憲法的守護者

　　本書最早作為單篇論文發表於1929年，經過大規模的擴展，再以專著的形式出版於1931年。當時正值魏瑪共和國搖搖欲墜的時刻，空前的政局動盪、經濟危機，賦予非常狀態的概念以一種迫近的現實感。面對風雨飄搖的局面，施密特提出了一個類似於「誰來決斷」的嚴峻問題：誰來維護憲法？

　　在施密特看來，這種旨在維護憲法的權力須具備如下條件：首先，它不能位居其他合憲權力之上，而是在一種平行格局中與其他合憲權力發生聯繫，以求取必要的平衡；第二，它必須是中立的，不依賴或偏向任何其他合憲權力，但卻能夠提供一種特殊的保障機制，使不同的權力部門在憲法的框架內活動。按照法國古典自由主義思想家貢斯當的表述，這是一種「中立性、調解性和規制性權力」，而在19世紀的市民法治國中，國家元首（無論是國王還是總統）就充當了這種「中立性、調解性和規制性權力」的主要載體。書評：施密特在希特勒政權下的所作所為，並沒有變更這樣一個事實，即在現代德國學者討論這個〔法治〕問題的文獻中，他的論著依舊是最具學識且最富洞見力的；尤請參見其所著《憲法學說》和《憲法的守護者》。──海耶克（F. A. Hayek）。

作者簡介

　　卡爾．施密特（Carl Schmitt, 1888–1985），20世紀德國最著名的法學家及政治思想家，但也備受爭議，一方面被認為是德國在憲法與國際法領域上最重要的人物，另方面又被批評為「第三帝國的理論家」、「希特勒的御用學者」等，但其法政思想仍具有不可忽視的份量。由於他親身經歷20世紀德國的四大政治體制：1888-1918年的威廉帝制、1919-1933年的威瑪共和、1933-1945年的納粹專政以及1945-1985年兩德分立下之聯邦德國時期，因而其法學理論是對具體時代處境之思索反省的結果。施密特是極為多產的思想家，96年的生涯裡至少留下有58本書和獨立作品，文章則近兩百篇，身後尚且留下大批遺稿，共計五百箱檔案；內容則涵蓋了文學、藝術、神學、哲學、法學、政治、時論、書信、筆記等。重要著作有：《法律與判決》（1912）、《國家的價值與個人的意義》（1914）、《政治的浪漫派》（1919）、《論專政》（1921）、《政治的神學：主權學說四論》（1922）、《當今議會制的思想史狀況》（1923）、《政治的概念》（1927、1932）、《憲法學說》（1928）、《憲法的守護者》（1931）、《合法性與正當性》（1932）、《大地的法》（1950）、《論法學思想的三個種類》（1934）、《游擊隊理論》（1963）、《政治的神學II》（1970）等。

施米特《憲法的守護者》導讀

劉 鋒


在近年關於施米特的研究和論爭中，可以發見一個頗為有趣的現象：對施米特的關注經常來自左派陣營。有一本題為《施米特的挑戰》（～The Challenge of Carl Schmitt）的論文集，裏面的所有撰稿人都從左派立場出發探討施米特的思想，尤其著眼於他對自由民主制度的解析和批判。主編穆福（Chantel Mouffe）在前言中說，雖然施米特有不可原宥的道德污點，但是，如果僅僅因為他曾經支持希特勒就將他的著作棄置一旁，我們便失去了許多可資重審和反思自由民主制度的真知灼見。

實際上，即便出於加強自由民主制度的目的，也不能忽視施米特的思想。穆福在同書的一篇論文《施米特和自由民主制度的悖論》中還引述了羅爾斯（John Rawl）的觀點：魏瑪憲政崩潰的部分原因在於，一批德國精英不再相信議會民主制的可行性。這就促使人們認識到，若欲維護正義的、良序的憲政民主，必須對它作出令人信服的充分論證。就施米特而言，羅爾斯的觀點或許在某個限度內是有道理的：魏瑪憲政的實際運行導致了多元主義的分裂局面，從而危及共和國的政治存在。

不過，我們必須看到，施米特在魏瑪共和時期撰寫的大量著作都有維護憲法的明確意圖，力圖將魏瑪憲政從多元主義的分裂局面中解救出來。毋庸置疑，施米特對自由主義作了釜底抽薪的批判，但這種批判卻透露出施米特對自由民主制度的深邃洞察，因而從消極的方面構成了反思自由民主制度的重要契機。

施米特在魏瑪共和時期寫下了《論專政》（1921）、《政治的神學》（1922）、《當今議會制的思想史狀況》（1923）、《羅馬天主教與政治形式》（1923）、《政治的概念》（1927，1932）、《憲法學說》（1928）等膾炙人口的名著，這些論著大都具有思想史的廣闊視野，其中透出的博學、睿智和深度每令研究者驚歎不已。除此而外，還有三種論著被歸入實際政治的範疇：《〈魏瑪憲法〉第四十八條規定的民國總統專政權》（1924）、《憲法的守護者》（1931）和《合法性與正當性》（1932）。

本文擬對《憲法的守護者》略作評介，以便為閱讀本書提供一個適當的語境。不過，需要指出的是，本書預設了施米特此前提出的許多重要概念，例如憲法、非常狀態、政治、主權、專政等等。因此，在閱讀本書時，就有必要將它置於施米特思想的整體脈絡中予以定位。在這裏，首當其衝的問題就是，在施米特的心目中，究竟何謂憲法。

按照通常的理解，憲法是一個國家的根本法，即所謂的“萬法之法”。憲法形成一個根本的、終極的規範系統，一切其他法律都有賴於這一系統，並由此而獲得其效力。這一憲法概念主要偏重於規範層面，基於其上的國家是一個法秩序（Rechtsordnung）。但是，如果拋開規範主義的思路，從政治層面上考慮憲法，就會產生一個完全不同的憲法概念，這正是施米特在《憲法學說》（～Verfassungslehre＆）中所欲達成的一個主要論旨。

施米特著眼于憲政秩序的前憲法要素，即政治要素。並非憲法確立了政治統一體，相反，政治統一體先於憲法而存在：憲法是政治統一體對自身的存在類型和形式作出的根本決斷。施米特在《憲法學說》的開篇刻意區分了兩個概念：憲法（Verfassung）和憲法律（Verfassungsgesetz）。憲法是憑藉制憲權行為產生出來的，“制憲行為本身並不包含任何個別規範，而是通過一次性決斷、針對政治統一體的特殊存在形式規定了它的整體結構。這種行為建構了政治統一體的形式和類型，其中已然預設了政治統一體的存在。” 因此，憲法的實質並不在於其規範性，而在於其政治性，作為一種根本政治決斷，它僅僅涉及政治統一體的存在類型和形式。

另一方面，憲法律則是一批具體的憲法法規，其有效性完全依賴于作為根本政治決斷的憲法：“憲法律必須依賴於憲法才有效力，必須以憲法為其先決條件。一切作為規範性規定而存在的法律，包括憲法律在內，都需要有一個先於它們的政治決斷，這樣才能獲得其最終效力”。 相對於憲法而言，憲法律是派生的、次要的，僅僅具有形式上和技術上的有效性，其正當性根據並不在於自身，而在於作為根本政治決斷的憲法。

憲法與憲法律的區分顯明了施米特的一個重要思想：儘管我們可以將憲法視為“根本法”（lex fundamentalis），但並非寫入憲法文本的全部內容都毫無分別地同樣根本，否則憲法就包含著一個自我推翻、自我否定的因素。例如，如果認為《魏瑪憲法》第一條（德意志為共和政體）與第七十六條（憲法可經國會三分之二的多數予以修改）同樣根本，那就意味著，可以通過一項憲法修正案將德意志民國 由共和政體改為比如說君主政體。在這種情況下，這兩個憲法條款甚至談不上同樣根本了，真正具有根本性的倒是第七十六條了，這樣就會導致與《魏瑪憲法》的本旨完全相悖的荒謬結論。

事實上，如果按照第七十六條的程序來修改第一條，那就不是修改憲法，而是推翻憲法，相當於對政治統一體的存在形式和類型重新作出了政治決斷。因此，憲法修改從定義上就是自相矛盾的，其真正含義實際上是指憲法律修改而言，並不涉及根本政治決斷。這樣，我們就可以理解，施米特為何對廣泛流行的形式主義憲法概念滿腹狐疑，因為這個概念將憲法分解成一系列憲法律，並賦予它們種種外在標記（例如成文憲法、繁難的修改程序等）。在這種相對化的形式主義視野下，憲法完全失去了其作為根本政治決斷的“根本法”性質。