法律與歷史︰論《德國民法典》的形成與變遷

當代德國法學名著總序
作者中譯本序——中國的任務
作者前言
翻譯凡例
第一章 自由、理性、情感、結構和法律中心主義問題導論
第一節 為什麼隨著時間的變遷，個人、私人和國家會徘徊于中心地位與次要地位之間
第二節 為什麼法律中心主義並沒有退居次要地位?
第二章 《德國民法典》的形成與法典全貌
第一節 法典化緣何成為19世紀這一時代的任務?
第二節 如何準備、起草《德國民法典》，其遭受什麼樣的批評，其如何被通過?
第三節 為什麼《德國民法典》的最後文本負有承擔德國普通法的義務；雖然人們批評法典缺乏現代性、社會性以及批 評法典沒有引起社會改革，但為什麼此種批評卻有失公正？
一、結構與內容
二、比較法的評價
三、社會問題
四、公的層面
第三章 論人、人格人和法律主體的自由和義務以及重點探討人法、家庭法和繼承法
第一節 為了規定權利能力，學理為什麼首先將所有的人（Menschen）定義為人格人（Personen），然後將所有人格人定義為人
一、一般的權利能力
二、意志天賦作為結構上的障礙
三、在結構上克服“意志天賦”的結構所帶來的局限
第二節 為了能夠被視為完整的人格人和法律主體，人應如何具有此種性質
一、通過滌淨情感在規範上純化自由，通過滌淨意願在規範上純化意志
二、思辨想像中的人作為道德的人(PersonneMorale)，或者︰先驗的庸
俗化（Banalisierung）
三、理性的（法律抽象的）人與機械化世界的統一
第三節 為了能夠被視為完整的法律主體，人是如何在近代的理性中被創造出來，並且如何解釋此種創造?
第四節 家庭及支撐家庭的法律是如何產生、如何維護理性自由中的法律主體，而這對家庭和支撐家庭的法律來說總是很難做到的
一、問題
二、《德國民法典》原初方案中的家庭世界與財產世界
三、家庭法的改革四、困難的、令人不安的告別家長制家庭
第五節 在結構上應如何接受家庭－－人和情況
一、機械的人
二、存續兩個世界的結構
三、作為倫理的國家
四、民法的程式化(Schematsierung)
五、虛擬化(Vitualitat)人的情況
第四章 論行為的自由與義務並著重探討債法
第一節 為什麼市民社會中的法律主體的行為只受制于由國家制定、以強制力加以保障的民法並且就民法本身而言，為什麼其受制于市民社會
一、意志自由理論中作為“困境”的義務
二、經由國家法律形成的義務——合同要約
三、經由國家法律形成的義務——合同
四、在理性中，意志自我拘束作為經由法律而形成的意志本質認同性
五、困難地並充滿憂慮地告別理性拘束中的自由意志
六、通過國家與法律所形成的義務的歷史特殊性
第二節 為什麼改革和法律的進一步發展並沒有使民法典的基本框架失效，其也沒有必然改進法的狀況，但是人們為什麼卻一再試圖改革和推動法律的進一步發展
一、法律的必然不完整性
二、必要的法律發展及其失敗的例子
三、家庭法與債法的矛盾交匯
四、對法典文本解釋的變化
第三節 為什麼諸理論並沒有使《德國民法典》的基本觀點失效，且該理論並不必然改進法典的實踐，但為什麼人們卻又一再嘗試?
一、意志原則結構的命運
二、自我決定(Selbstbestmlnung)的結構命運
三、有機的團結(OrganischeS01idaritat)?
四、作為一般的功能者的法律載體?
五、一個話語的人類學?
六、實質化(Materialisierung)
第四節 為什麼義務和權利已經存在了統一的法律基礎，債法卻仍然規定了二分法?
一、履行義務
二、支付貨幣的義務的法律
第五章 論所有權的自由和義務，重點討論物權
第一節 為什麼形式、內容、對象和功能表明《德國民法典》將所有權法和物權法置于債法之後是正確的？
一、劃分的思考
二、所有權形式
三、使用權和處分權
四、作為人與人關系物化形式的所有權
五、所有權的客體
六、用益義務和處分義務
第二節 為什麼靜態和規範的物化不斷解體，並且這消解了所有權?
一、問題
二、財產法上的公的義務
三、擴張所有權的概念?
四、債法的擴張
五、物本身作為經濟財產
六、對象在本質上轉化（Transsbustantiation）到貨幣中寫在東方︰後記
附錄
參考書目
內容對照索引

許多年以來，中國社會經歷了深刻的變遷和轉折︰市場關系已經確立，市民與國內外法人不斷參加到經濟活動之中，所有權趨于分散，權利和義務因通過協商訂立的私人合同而成立，國家以及各種經濟主體因此而越來越多地融入到一個由多邊協議和多邊組織構成的全球化經濟體系之中。

為了使孕育于其中的各種力量能夠自由地發揮出來並且不陷于無序狀態，同時也是為了對其提供保護，需要建立一個穩定的制度和確定的框架結構，這個穩定的制度和確定的框架結構賦予市場參與者自由的範圍和界限。只有當一個法律體系建立在公平風險劃分和適當利益平衡的基礎之上時，這種穩定的制度和確定的框架結構才能夠得到保證。這一法律體系的任務是確定經濟主體的組織形態和活動方式的各個基本要素，如合同這種活動方式的基本要素和由合同產生的權利和義務等。中國立法和中國法學的最新發展表明︰人們已經理解並接受了這種挑戰。

中國的法律政策任務具有復雜性和緊迫性，這就要求要放眼于國界之外︰除了認識自身的法制史、法哲學之外，還要認識借鑒其他社會的經驗和思考，而其他社會不論過去、還是現在都面臨與中國類似的挑戰。這種認識借鑒適用于經濟歷史和經濟實踐，尤其適用于歐陸的法典化歷史和法典化實踐。在這里，國家和立法者同樣面臨著一個永無終結的任務︰用法典及法律來平衡和保護存在于市場力量動力與社會制度穩定二者之問的那種緊張關系，至于範圍和界限、自然人及法人的自由和義務、合同關系的自由和義務、所有權的自由和義務等問題，則屬于民法和經濟法的中心問題。另外，自一百多年以來，在中國與歐洲特別是在中國與德國之間，法的歷史是以一種特殊的方式起起浮浮地聯系在一起的。雖然這種聯系有時會讓人回想起近代歷史上的一些黑暗篇章，但就理性的法典化實踐而言，相互間持有相同見解的這一良好傳統一直存在。

就中德法律比較的良好傳統意義而言，拙著《法律與歷史——論(德國民法典)的形成與變遷》的中譯本應當能夠在這方面盡一些綿薄之力。本書德文版出自1996年8月，旨在追憶100年前頒行的《德國民法典》，並論證《德國民法典》與其他歐陸民法典——《法國民法典》、《奧地利民法典》、《瑞士民法典》、《意大利民法典》等——的親緣關系。本書標題“法律與歷史”突出的是(法律的)穩定性與（歷史的）動態性之間的辯證關系；除了論述較為狹窄意義上的法律史之外，本書主要篇章論述了民法中已經提出的一切重大課題︰權利主體、法律行為、法律活動以及所有權，分析了經濟發展的現實性和社會心理學，並且也分析了18世紀末以來即現代法典理念開始之際法哲學與法政策的論爭。

當然，所有這些不可能全部照搬到中國。但就人、合同、所有權分散的結構而言，這涉及一個普遍存在的法律類型，在每一個按市場經濟和法治國家組織的社會中，將該法律類型法典化都是必要的。因此，對這方面所討論的內容加以研究也是一種有益的法律比較。

正是在這個意義上，我（不無擔心地）希望︰中國讀者在拙著中能夠發現一些有益的東西。在此，我對米健教授和DAAD（德意志學術交流中心）分享我的希望的勇氣和使拙著中文版付梓表示感謝。我特別要感謝我的學生、不來梅大學博士研究生朱岩，他用途了該書極其艱辛困難的翻譯任務。

羅爾夫‧克尼佩爾2008年8月于不來梅