超越法律

譯者序
原文序
引論 實用主義，經濟學，自由主義
實用主義進路
法律中的實用主義進路
法律經濟學分析
自由主義和民主
第一編 法律職業界
第一章 法理學的物質基礎
第二章 法學文獻的喜悅和痛苦
第三章 法官最大化些什麽？
第四章 危機中的法律職業：德國和英國
第二編 憲法理論
第五章 自上而下的推理和自下而上的推理
第六章 我們有憲法理論嗎？
第七章 沒有實證的實證法學
第八章 我為何物，花盆中的植物
第三編 法律理論的多樣性和意識形態
第十章 第一位新保守主義者
第十一章 左派的美國法律思想史
第十二章 實用主義還是烏托邦？
第十三章 黑格爾與自由擇業
第十四章 後現代的中世紀冰島
第四編 性別與種族
第十五章 亞里士多德女士
第十六章 生物學、經常學以及激進女權主義對《性與理性》的批評
第十七章 剪不斷、理學亂的色情
第十八章 批判種族理論中的精細、敘述和移情
第五編 哲學視角與經濟學視角
第十九章 實用主義能有什麽貢獻給法律？
第二十章 羅納德 科斯和方法論
第二十一章 新制度經濟學遇上了法律經濟學
第二十二章 哲學家善長什麽？
第六編 法學的邊涯
第二十三章 再論法律與文學
第二十四章 修辭、法律辯護以及法律推理
第二十五章 我們外在形象的保護
第二十六章 經濟學與同性戀社會建構
致謝
索引

「法律理論」是關於法律的（或與之有緊密聯系的）一套系統思考，非法律人可以而且也確實對這個理論做出了重要貢獻，而法律人很危險地忽略了這些貢獻。我對法律理論的理解是廣義的，其中大量問題都可能被認為屬於政治理論或社會理論，而不屬於法律理論。這種廣義理解反映出興趣的拓展，而這恰恰是當代法律學術的特點。我們就生活在這樣一個時代，像羅納德·科斯以及加里·貝克爾這樣的經濟學家，像約翰·羅爾斯以及理查德·羅蒂這樣的哲學家，以及像斯坦利·費希這樣的文學批評家都已經實實在在地存在於法律文獻中了。因此，本書讀者會發現，除了有關法官、法律職業、法學文獻、美國憲法以及規制就業合同的各章外，本書還有許多章處理的是性態、社會構建主義、女權主義、修辭、制度經濟學、政治理論以及文學中的法律描寫。我甚至跑到了遠離常規法律理論的領域，劫掠了諸如貝多芬的祖先、中世紀冰島的血族復仇、古希臘的兒童養育以及聾啞兒童教育這樣的題目，而這都是從我作為一位法官和一位法律學者的職業興趣中生長出來的。

本書既是一本法律理論的書，也是一本關於法律理論的書；這兩個介詞分別指示了本書的建構性方面和批判性方面。引論和第一編以及第六編的各章主要是建構的。通過考察諸如法官行為、法律職業結構對法律思想的影響、法律與文學的相互關系、法律辯護和推理的經濟學和哲學特征、私隱保護以及社會對同性戀行為的反應這樣一些題目，這些章節例證了我認為應當如何研究法律理論。中間各編主要是批判性的。我考察了從所有意識形態范圍和方法論范圍內抽取的代表人物，科斯、羅蒂以及羅爾斯，但還有帕特里夏·威廉姆斯（Pattricia Williams），詹姆斯·菲茨詹姆斯·斯蒂芬（James Fitzjames Stephen）、羅伯特·鮑克（Robert Bork）、約翰·哈特·伊利（John Hart Ely）、默頓·霍維茨（Morton Horwitz）、凱瑟琳·麥金農（Catharine MacKinnon）、沃爾特·伯恩斯（Walter Berns）、馬莎·米諾（Martha Minow）以及其他人，這些章節例證了我認為法律理論，包括某些形式的實用主義法律理論，不應當如何做。法律相當缺乏批評的傳統，因此我不想辯解，自己為什麽花了這麽多經歷來批評其他理論家。本書手稿的一些讀者告訴我（而且我也相信他們），這些批評章節最有活力。挑人家著作中的毛病要比自己建立一個經得起時間考驗的結構更為容易。但僅僅是批評，這種進路缺乏持久的力量；並且，如果批評者沒有什麽可以取代他希望摧毀的廢墟，那麽，哪怕是摧毀性的批評也不具摧毀力。我不打算進行一項完整的重建工作；但是即使在諸如憲法性法律這些並非「構建性」章節的主題領域內，我的批評也還有建構性的方面：它們指出了通向替代性進路的途徑。

我聲稱的這些既是批判性又是建構性的進路並不如同讀者也許事先預期的那樣，完全是經濟學的。我不相信經濟學家掌握著回答法律理論問題的所有鑰匙。我只認為經濟學是三柄鑰匙之一。其他兩柄鑰匙是實用主義，但沒有後現代主義的那種過分，以及自由主義，特別是古典傳統的自由主義，在這個傳統中，約翰·斯圖加特·密爾仍然是最傑出的發言人。這樣理解的實用主義與自由主義以及經濟學相吻合，聯手構成一個強有力的光束，可以闡明法律中的理論問題。喜好事實、尊重社會科學、折中的好奇心、渴求實用、相信個人主義以及對於新視角的開放，這是某種類型的實用主義、另一類型的經濟學以及另一類型的自由主義的全部相互聯系的特點，而這一切，我的論點是，可以使法律理論成為一個有效的、理解和改進法律以及一般社會制度的工具，成為例證現存法律思想之不足，並以更好的東西予以取代的工具。

盡管本書大部分章節最初都是一些論文或書評，但還是有五章（第十八章以及第六編的四章）以及引論是第一次在此發表。引論包含了到目前為止對我的總體理論態度的最完全的系統闡述；這六篇新文章占了本書1/4以上。此外，首先在雜志發表的其他各章也都為出版此書而作了修改，許多章都有非常全面的修改。不僅增加了很多新材料，而且還有許多新的結構段落調整、文字變動並刪除了過時的材料，還有數章把一些分別發表的論文結合起來了。但本書不是一個大雜燴，也不是一本百科全書。它准備人們按順序連貫閱讀。

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