新社會契約論

總序
關系契約論的啟示(代譯序)
鳴謝
導言
第一章 契約的性質
契約的初始根源
安排交換於未來
個別性契約與關系性契約：原始與現代
第二章 中間性契約規范
普通契約規范
個別性規范：強化個別性和現時化
關系性規范
第三章 關系性契約法
契約關系中的個別性和現時化
一個沒有委托人的世界
相互性與權力
契約團結
不相稱損害
目的、計划、權力和至善主義
注釋
索引
參考文獻

在美國契約法學界有兩個蘇格蘭出身的風雲人物，一個宣告了現代的正統契約法的「死刑」，而另一個則為契約法死里逃生指出了「走關系的後門」。前者叫麥考萊（Stewan Macaulav），是威斯康辛大學法學院的教授，1963年因發表《企業中的非契約性關系的初步研究》一文而名聲大震。他從經驗素材中發現在1950年代美國的實業活動的60％～75％是基於非契約性關系，而契約書的詳細規定對於市場經濟秩序並沒有實質性影響。至1974年，吉爾默（Grant Gilmore）出版了《契約的死亡》，這本書的標題具有聳動視聽的效果，契約法在當代社會中的困境從此成為學術界的一個焦點問題。後面那個試圖為契約法起死回生的人叫麥克尼爾（lan R.Macneil），先後在弗吉尼亞、康乃爾和西北等大學執契約法講座的教鞭，現在移居英國愛丁堡，頗有優游林泉的隱士風度。不過，由於他的學說近來日益受到注意，他能否真正置褒貶於不聞不問之間，還很難說。

在哈佛法學院時，麥克尼爾師承富勒（LJon L.FulIer）的契約利益（尤其是信賴利益reliance interest）論，其後他又受到著名契約法學家海維格斯特（Harold C.Havighurst）的研究方法的影響。就問題意識而言，他和牛津大學教授阿梯雅（Patrick S.Atiyah）有十分相近的地方，但是兩者的基本視角不一樣。阿梯雅強調基於利益和信賴的責任觀念，基本上持契約法局內人的立場，而麥克尼爾采取一種「旁觀者清」的研究戰略，從社會的角度來認識和解決法律上的問題。只要參閱一下霍維茨（MortonJ.Horwitz）的《美國法的變遷（1780—1860）》，就可以知道麥克尼爾學說的出現是契約法理從主觀性的意思論的普及繼而轉到客觀性理論的發展的必然結果。

本書的題目很容易使人誤以為麥克尼爾要提倡一種法哲學意義上的新「社會契約論」。作者之所以采用這樣的標題當然別有一番考慮，他是要告訴讀者，盡管這里討論的是契約法領域的問題，但是其結論具有重大的、革命性的意義。作者提示的契約概念在雙重涵義上是社會性的：（1）所謂契約不再是法解釋學中的個別的、孤立的意思表示，而是包括當事人及其協議內容的內在性社會關系的社會經濟概念，並且揚棄了「活法」與「國法」的對立圖式，使法律規范與社會規范在契約關系中水乳交融；（2）為了准確把握契約關系，不能囿於就法論法的概念詮釋，有必要導人社會學的研究方法。

一、契約法的程序化

對於現代契約，美國《第二次契約法重述》下了一個經典性的定義：「所謂契約，是一個或一組承諾，法律對於契約的不履行給予救濟或者在一定的意義上承認契約的履行為義務。」在這里，契約概念的基礎是承諾——過去的意思表示行為。與此不同，麥克尼爾給出的定義則強調為了未來的交換的統籌安排。他認為，契約必然具有關於未來的合意的性質，從社會學的角度來看，所謂契約，「不過是有關規划將來交換的過程的當事人之間的各種關系」。（p.4）在這一定義中，最關鍵的詞語是「交換」和「過程」——包含著時問維的擴張、當事人的相互依存性、在承諾和期待的基礎上進行的規划的非一次結算性等因素。因此可以推論，僅僅通過合意這一范疇並不能適當地把握當事人之間的契約關系的整體結構。

作者強調契約的基本根源在社會之中，因而如果把單純最大限度地追求私益的孤立的個人作為當事人的典型，就會妨礙正確認識契約的本質。除了社會之外，契約的具體根源還包括勞動的專業化與交換、自由選擇的概念、對未來的認識等。他把契約現象分成兩種理想的形態：「個別性契約」和「關系性契約」。個別性契約意味著「除了物品的單純交換外當事人之間不存在關系」（p.10），這種范式在新古典派微觀經濟學理論的交易行為中可以找到。但是麥克尼爾認為一次為限的個別性契約在現代社會中並不是普遍存在的，契約行為其實應該理解為從個別性交易到關系性交易的有階段的連鎖。而在社會經濟實踐中，處於繼續伙伴關系中的當事人一般都將許多契約條款懸而不決，留待今後根據商業需要再作臨機應變的調節。正如威斯康辛大學教授懷特佛德（Williana C．Whirford）在評論麥克尼爾對於契約法學的貢獻時指出的那樣，「與其將一切進行一次性處理，不如把重要的條款委諸交涉，同時容許多種方式的履行並依次達成合意更有利於當事人；這一點連經濟學者也是承認的」。到今天，關於契約不是「一錘子買賣」、而是經歷一段時期的過程的麥克尼爾命題在法學界也得到普遍的認同。

過程的觀點勢必要求對於無法事先確定的契約行為進行事後評價的標准，即與締結契約時當事人的意志相分離的「評價規范」——它一般表現為程序要件的充足和促進交涉的規則。因此，契約法的程序化處理也正在成為強有力的學術潮流。其中存在兩種主要的傾向：一種是把契約看成組織內部或者組織之間的共同決定，因而強調國家與私人之間的中問團體的組織規范在契約關系中的意義；另一種是把契約看成一個通過中間性合意或承諾的積累逐步成熟、定型的過程，因而強調當事人不經由中間團體的媒介而直接參加契約關系的討論規范的意義。關於動態的契約關系，麥克尼爾是從介於個人行為和社會結構之間的、從基本的契約行為方式歸納出來的「中間性規范」的層次上來分析的。在他看來，這樣的中間性規范有九項，即角色保全（mle integri-ty）、相互性的促進、計划的執行、同意的實現、彈性、作為結合各項交換的規范的契約性團結、連接規范（1inking nonns，包括不當得利、信賴利益和期待利益）、權力的設置和限制、與作為契約的基礎的社會本體的協調等。個別性契約只不過把其中兩種規范——計划的執行和同意的實現——進行了擴大的解釋和適用，把將來統統轉化為現在而已。與此不同，關系性契約與習慣、內部規則、社會性交換、對於將來的期待等交織在一起，形成了一條環環相扣的連鎖，契約的履行和糾紛的處理都以保護這種長期性關系為原則。在長期的契約關系的調整方面還要注意「超契約性規范」，特別是分配的正義、程序性正義、自由、平等以及人的尊嚴。

新古典派的現代契約法盡管在理論上是以孤立的個別性的交易為基礎的，但實際上在許多場合都包含了關系性因素，例如美國統一商法典第2—207條第1款和第3款等有關著名的「文書作戰（Battle 0f the—Forms）」的條文就是以關系作為法理的基礎的。當交易中的個別性因素與關系性因素發生矛盾時，新古典契約法本身無法采取有效的應對措施。關系主義色彩更濃的做法在勞動法、特別是仲裁和勞動協約的場合則是司空見慣，不以為奇了。在這里可以領悟到麥克尼爾的關系契約論的兩個基本目標：第一，把經典的現代契約法理論中無法容納的或者已經排擠出去的契約形態——例如公司法、勞動法、婚姻法中的契約關系——再找回來，在動態的層次上給予統一的說明和規范；第二，把糾紛處理過程也收入實體法的視野，使契約法與契約的非契約性基礎的規范在原理上通融無礙，提倡一種關系性的一攬子解決法律問題的方式。

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