轉型期中國民事糾紛解決初論

第一章 民事糾紛訴訟解決的基本問題
一、民事訴訟結構的調整及其基本模式的選擇
二、釋明權:制度基礎透視與制度構建
三、法院主管若干問題研究
四、審前准備程序的功能、目標及其實現——兼論法院審判管理模式的更新
五、證據制度中的程序保障問題
六、關於無獨立請求權的第三人制度的若干思考
第二章 民事糾紛的合意解決
一、祖國大陸法院調解制度與香港訴訟和解制度之比較研究
二、和諧社會視野中的訴訟調解
三、和諧社會視野中的仲裁調解
第三章 農村土地糾紛解決的中國語境
一、農村土地糾紛及其解決機制
二、農村土地糾紛的訴訟解決
第四章 民事糾紛解決的外部監督
一、民事檢察監督的功能定位與制度完善
二、民事檢察監督與民事訴訟法的新近修改
三、優化我國仲裁監督模式的初步思考
第五章 民事糾紛解決的相關問題
一、非訟程序的理論思考與立法完善
二、關於審判委員會制度改革路徑的思考
本書作者的代表性論文（1998—2008）
後記

本叢書以「專注制度、推動立法」為主旨，推出一批優秀的民事訴訟制度研究著作，從而推動我國《民事訴訟法》全面修改的過程。叢書以民族訴訟的重要制度為切入點，在現行立法實證研究、域外相關制度比較以及制度背后法理研究的基礎上，提出具體而細致的立法完善方案，並詳細論證立法建議的理由與可操作性，充分預測可能的不足。

法治乃是良法之治，制定之初就先天不足的劣質法律要麼被棄置不用，要麼阻礙社會的公平正義。即使是良法也需要與日俱增，不斷修改完善以跟上社會發展的步伐。制度不公正、缺乏可操作性、條文過於粗陋、立法滯后等種種立法弊病，將嚴重阻礙法治進程，引發民眾的法律信任危機。而一部優秀法典的誕生與烯發生命力，將有賴於包括立法者、實務工作者、法學研究者在內的所有法律職業人士的共同努力，當然，這其中也有作為法律制度消費者的民眾的呼聲和意願。

高質量的立法需要大量學術資源的支持，這也正是學者大有可為之處。立法是多個具體制度的有機組合，研究者針對具體制度的立法建議能為立法者提供直接的參考，研究者的立論越充分、資料越翔實、思慮越周密，也就越能說服立法者接受其建議。

訴訟法學的實用性較之實體法更為明顯。司法實踐中，任何案件都要不同程度地適用訴訟法，訴訟立法的優劣將對整個法律制度的公正產生直接影響。盡管程度與實體的關系還沒有取得共識，但科學理性的程序始終是我們追求的目標。民事訴訟法要實現法律的公平正義，必須具備發現真實和准確適用法律的優秀品質，必須體現效率原則、必須保障人性尊嚴。民事訴訟多元價值的實現以及各種價值之間的衡平，都要體現在每一個具體制度之中。與其坐而論道，在價值選擇上空談，不若走進實踐，透過具體制度設計的精妙貫徹價值目標。

當今法學日益成為顯學，但制度研究和立法建議並未得到充分重視。當前的學術風氣研究似乎熱衷於理論的深刻和精致，或者埋頭於西方制度的梳理評介，或者通過實證調研發掘創造理論，有意無意地輕視制度構建。事實上，理論研究最終要服務於實踐，理論創新、論證和爭鳴最終要落實到具體的法律條文中去，否則極可能失於空泛，淪為清談。只有將理論智慧轉化成實踐效果的法學研究才真正有價值。艱深理論固然重要，但它永遠也取代不了制度對於法律實踐的指導和塑造作用，無法削弱制度研究的意義。理論研究不與具體制度接軌，不能為制度構建提供養分，而是關起門來自說自話，滿足於「新名詞、新學說」的制造，必然是法學的悲哀。

2007年我國《民事訴訟法》經歷了16年以來的第一次修改，此次修法過程的封閉性顯而易見。我們無意指責立法者不開門納言，而是自省學界是否為立法者提供了充足的養分。目前我國《民事訴訟法》修改的具體方案雖然有了不少優秀成果，但總體上而言，立法建議質量不高，缺乏深入爭鳴，這使得立法者缺乏邀請學者深度參與立法的熱情。不得不承認，我國《民事訴訟法》修改的進程緩慢，與學術界對於民事訴訟具體制度立法完善的研究水平不高有着直接關聯。

制度研究不被重視的一種解釋可能是，制度研究太簡單，沒深度，落入了八股的俗套。在許多人看來，制度研究就是「概念+國外介紹+我國弊端+修改建議」的八股文章，相比之下，純理論研究更顯深度和水平。此說其實大謬，低劣的制度研究不僅沒有任何學術價值，反而會誤導民眾和初學者。真正高質量的制度研究和立法建議，可以說是法學研究者畢生心血的結晶，代表了他的最高學術成就。

回溯歷史上那些流傳千古的法典的誕生，背后都有當時頂尖法學家艱苦卓絕的努力。一位學者會因主持或參與一部優秀法典的制定而被世人傳頌，推動立法可謂法學研究者職業生涯的頂峰，這在大陸法系國家尤為明顯。實際上，研究具體的制度設計方案並參與立法是最具挑戰性，也是最能考驗學者理論積淀和人生智慧的活動。無論是對既有法條的修正，還是對新制度的擬定，如果缺乏對實踐的深入了解，對問題症結的敏銳把握，對國情和實踐邏輯的透徹理解，對法條背后理論根基的深入研究，對不同觀點的中肯評價，對西方相關制度第一手立法和修法資料的熟悉，對相關配套制度的了解，對制度運行中可能缺陷的清醒認識，就很難保證法條的科學性與可行性。在學術影響立法的過程中，價值多元化、既得利益集團的阻撓和舊體制的束縛，都是人盡皆知的困境所在，激烈爭鳴也是情理之中。法律實踐中的疑難雜症千頭萬緒，法律制定和運行中阻力重重，這些困難都迫切需要具有扎實法理功底、高瞻遠矚、堅守學術操守，同時又熟諳國情實務、極富妥協性智慧的學者，與立法和實務部門以及相關利益集團進行不乏策略技巧的博弈與合作，推動優質立法的出台，將理論上的公平正義轉化為現實規則，推動實踐發展，這才是學術研究本真的貢獻。本叢書希望為那些心懷遠大夢想和社會責任感的人們搭建一個舞台，通過學術研究展現其激情、嚴謹、勤勉與智慧。

一部優秀的立法絕非一人之功，立法質量還取決於多元主張的對立、爭鳴和妥協。個人無法擺脫理性不及的局限，制度設計的爭論越激烈，越能凸顯個別主張的缺陷，而在富有智慧的妥協之中，制度才能最大限度地發揚優點，抑制不足。一路喝彩的立法施行起來很可能困難重重，而經過嚴厲抨擊和反復追問的條文由於充分考慮可能的弊病，更容易獲得良好效果。本叢書提出的立法建議期望能拋磚弓l玉，在批評和辯論中不斷成熱。叢書希望搭建一個舞台，這個舞台不僅有作者的獨舞表演，更有「舞林大會」的激烈對抗與精彩紛呈，最終走向交響樂的雄渾、大氣與和諧。

湯維建
2008年8月