法官如何思考

引論
第一編 基本模型
第一章 司法行為的九種理論
第二章 作為勞動力市場參與者的法官
第三章 作為偶爾立法者的法官
第四章 立法性法官的思維
第二編 模型的展開
第五章 司法環境︰法官的外部約束
第六章 改變環境︰職任與薪水問題
第七章 司法方法︰審判的內在約束
第八章 法官並非法律教授
第九章 實用主義審判不可避免？
第三編 最高法院大法官
第十章 最高法院是政治性法院
第十一章 全盤性憲法理論
第十二章 司法世界主義
結語
致謝
索引

當中文讀者看到本書之際，不知道我是否還可以說，這是波斯納法官的最新著作︰因為他的《法律與文學》第三版已預告“即出”。盡管討論的主要是美國的法官和司法，對于中國當下的法官、法學人乃至法律人卻都有重要的實踐和學術啟示、參考甚或是指導意義。我先簡單概括一些閱讀後感受最強烈的，盡管未必是波斯納著重傳達的一些要點。

普通人、法學教科書以及法官自己通常對審判的看法或聲稱大致是法條主義的。依據明確的法律（大前提），事實（小前提），法官得出一個確定不移的法律決定（結論、判決）。這一理論基本是18-19世紀歐洲理性主義的產物。典型代表是刑法的罪刑法定。就刑法而言，這一理論的實踐追求盡管有後面分析的不現實，卻很有意義。它在一定程度限制了國家權力的濫用和無理擴張，維護了公民權利，具有重要的社會功能。但這被法學家擴展成了普遍化的法治和司法的理論原型。根據這一原型理論及其隱含的邏輯，法官只是適用法律，從不創造法律——那是立法機關的工作和責任；因此有了嚴格的三權分立的理論。 這個源于刑法的理論原型控制了法學家的司法想象，乃至偉大的韋伯也悲觀地預測，未來將出現自動售貨機型的司法和法官。

但從一開始，即使在貝卡里亞那里，這一觀點也不像我們今天通常認為的那麼堅定不移。從理論上看，除了有關小前提的假定——事實總是清楚——不現實外（補救的實踐制度是“疑罪從尢”）；有關大前提的假定也不現實︰立法機關有能力預先制定法律，涵蓋一切應受懲罰的行為並確定相應的刑罰；法律語言明確不變，並在真實世界中指涉穩定。

更大的挑戰來自司法實踐。歐洲國家的刑事司法還可以大致歸在寬松的法定主義之下；歐洲的民商事立法、司法的理論和實踐卻都背離了這個理性主義期待。韋伯的悲觀預言來自他對“形式理性”的歷史主義迷信和價值懷疑，更來自他對司法實踐的陌生。在英美法系，特別在普通法領域，法官造法是常例，即使在美國的憲法和制定法領域，司法也從來不是三段論的。喜好理論圓融和整體性的法學家不自在了；但更不自在的是法官。如果承認這一點，那麼自己裁決的政治合法性何在︰在什麼意義上這個決定是法律的，而不是他個人的？各種復雜的理論、教義和術語出來了，試圖調和“法官恪守法律”的形象與“法官客觀造法”的現實，支持法官的權力行使，強化法學家和民眾對法治原則的信仰。在歐洲，最典型的是法教義學，在美國則是法律推理（普通法）和解釋（憲法和其他制定法）。

這種在法學話語中佔據主導地位一個多世紀的司法理論忽略了兩點︰人和制度。法官首先不是自動售貨機，是而且必須是有利益追求、興趣愛好、性格特點和能動性的人，他們在司法中不可能僅消極適用法律，即使他們聲稱如此。其次，盡管法官獨立，法官仍然受制于具體的司法制度；由于各國的制度約束不同，法官的司法行為也一定不同。

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