立憲主義語境下憲法與民法的關系

第一章 立憲主義語境下憲法與民法的關系概說
　第一節 立憲主義的基本精神
　　一、古代社會的政治哲學
　　二、近代立憲主義政治哲學的產生
　　三、近代立憲主義政治哲學的成熟和完善
　第二節 立憲主義由以存在的社會基礎
　　一、市民社會的基本含義
　　二、市民社會與政治國家的關系
　　三、市民社會與政治國家的分離和互動是立憲主義由以存在的社會基礎
　第三節 國內學者視野中的公法與私法關系問題
　　一、公、私法分類由以存在的社會基礎——市場經濟目標模式的確立
　　二、國內法學界關於公、私法分類問題的討論
　　三、國內法學界關於公法與私法關系問題的討論
　第四節 國內法學界關於憲法與民法關系的論爭
　　一、中國傳統憲法學理論關於憲法與民法關系的觀點
　　二、20世紀90年代民法學界提出的「民法優位論」、「民法與憲法平行論」與我國憲法學界對其所作的滯后回應
　　三、「憲法司法化」第一案之后我國憲法學界對憲法與民法關系的自省與反思
　　四、鞏獻田教授公開信發表后憲法學者的針對性回應和民法學者再度提出的「民法優位論」和「憲法與民法平行論」
　　五、梁彗星教授文章 發表后憲法學界對憲法與民法關系問題的回應
第二章 憲法與民事立法的關系
　第一節 民法的性質與調整對象概述
　　一、民法的性質
　　二、民法的調整對象
　第二節 憲法的性質
　　一、憲法的公法性質是確保作為現代法制之基礎的公、私法分類的前提
　　二、福利國家時代公法、私法的混合與交融不能抹殺憲法的公法性質
　第三節 憲法與民法關系在民法制定方面的話語基礎
　　一、「根本法」的內涵
　　二、「母法」的實質性內涵
　第四節 憲法與民事立法之間關系所發生的場域
　　一、憲法中的哪些內容對民事立法具有影響
　　二、在民事立法方面，憲法對民法中的什麼內容具有影響
　第五節 作為公法的憲法是私法的制定基礎
　　一、古典自然法理論不足以作為「私法優位論」的基礎
　　二、民法典的功能不足以防范來自國家公權力的侵害，憲法是私法由以自治的基礎
　第六節 憲法對民事立法的影響有不同的方式
　　一、憲法中應該有關涉經濟內容的規定，但以憲法為制定根據的民法並不需要重復憲法中的相關內容
　　二、憲法中關涉財產權的規定是民法的制定依據，后者需要對其加以充實和具體化
第三章 憲法與民事法律行為的關系
　第一節 基本權利與私法權利
　　一、權利的含義及其在近代的出現
　　二、權利由以存在的根據及基本權利作為私法權利存在根據的正當性
　　三、基本權利與包括私法權利在內的法律權利的區別
　第二節 民事法律行為概說與基本權利相較於民事行為的意義
　　一、民事法律行為的歷史沿革
　　二、民事法律行為的適用范圍及其調整方式
　　三、民事權利的功能與基本權利對民事行為的意義
　第三節 基本權利在民事法律行為領域的適用
　　一、國家涉足民事行為領域的背景及原因
　　二、國家涉足民事行為的領域及基本權利在該領域的適用
　　三、基本權利對國家所為之民事法律行為的適用
　　四、基本權利對私人在傳統公共行政領域所為之私法行為的適用
第四章 憲法與民事司法的關系
　第一節 憲法「司法」適用問題在中國的提出
　　一、「齊玉苓訴陳曉琪等侵犯姓名權、受教育權案」的案情
　　二、「齊玉苓」案引發的憲法司法適用方面的討論及學術界的相關觀點
　第二節 憲法與民事司法關系的框架性分析
　　一、基本權利對司法機關效力的類型化分析
　　二、基本權利在民事審判中的適用問題的提出背景
　　三、基本權利在民事審判中原則上不能適用的原因
　　四、新形勢下，基本權利在民事審判中被適用的原因
　　五、基本權利在民事審判中適用的比較分析
　第三節 基本權利在民事司法中適用的具體問題
　　一、民法的法律淵源與民事審判的法律依據
　　二、國內語境下對民事審判中基本權利的適用及其范圍的分析
　　三、基本權利在民事審判中與其他規則形式的關系調適問題
　　四、基本權利在民事審判中的適用管道
后記

2001年，以「齊玉苓訴陳曉琪」案為契機，學界開始討論「憲法的司法化」問題。在討論過程中，「憲法的私法適用問題」引起了一些學者的關注。時隔數年之后，圍繞《物權法》制定過程中出現的憲法與民法關系再次引起學界的廣泛討論，而且，參與面之廣，遠遠超過了前者。在這一過程中，憲法、進而立憲主義開始引起人們的廣泛關注，相較於以往那種憲法默然靜處在根本法神壇之上的狀態而言，這無疑是一件令人歡欣鼓舞的事情。然而，在討論中也出現了一些令人擔憂的問題：這一方面表現為由於學科之間對話機會的貧乏而造成的「學科隔膜」狀態；另一方面表現為憲法學界對相關問題的「應對匆忙」的現象，缺乏系統的理論解釋和論證。因此，如何來克服和消減上述現象就成為憲法學人所必須面對的理論與實踐命題。這固然需要創設和增加學科之間的對話機會，但更加需要夯實學科自身的理論基礎，而且，在缺乏司法操作機制的背景下，這一任務顯得尤為艱巨。反觀中國立憲主義的發展路徑，由於特殊社會背景與結構，中國走的是一條迥異於西方國家的「政府推進型」憲政發展道路。這勢必使得政府在追求立憲主義的歷程中發揮着至關重要的作用。無論是經濟的發展還是政治制度的架構，表現出濃厚的政府的干預色彩。因而，基於憲政發展的需要而由政府對社會施加的諸種干預形成了「國家至上」主義傳統。中國這種特殊的社會背景決定了中國的法制現代化首先不是從私法入手，而是從公法入手。中國這種特殊的憲政發展路徑也決定了中國不可能具有類同於西方國家那樣的較為成熟和發達的立憲主義理論，從而也就更加凸顯了對關涉立憲主義的公法與私法的關系問題進行學理研究的現實意義。其中，憲法與民法的關系問題是其核心所在。在國外，憲法與民法關系方面的研究成果是比較多的，其理論體系相對成熟。但在中國，長期以來學術界對憲法與民法的關系缺乏必要的關注，沒有及時回應實踐的需要，民事立法中對這一問題的關注也一直不夠。近年來，經過學術界的討論，憲法與民法關系的研究有了一定的進展，但系統化的理論成果仍然不多。從目前憲法學研究狀況和司法實踐發展的需求看，需要學術界進一步深化理論研究，形成成熟的理論體系。

劉志剛博士曾經是我指導的碩士生、博士生。近年來，一直致力於憲法與民法之間關系的研究，並發表了一些相關研究成果，其中，有些研究成果在學術界產生了一定的影響。《立憲主義語境下憲法與民法的關系》一書既是對前期一些研究成果的凝聚和提煉，又是在此基礎上對一些相關問題的展開。從該書的整體框架來看，立意新穎，命題明確，體系完整。作者從立憲主義語境下憲法與民法的關系概說、憲法與民事立法的關系、憲法與民事法律行為的關系、憲法與民事司法的關系等四個方面系統地分析了憲法在私法領域中的作用，力求從學理上論證現代憲法價值在民法體系與領域中的滲透與影響。在本書的框架中，作者注意從范疇與體系中提煉理論命題，在一定程度上拓展了這一命題的研究范圍。本書的一個重要特點是，強調理論命題的實踐功能，從司法實踐中的具體問題入手，分析憲法理論與實踐形態，提倡憲法學理論的具體運用，為學術界深入研究這一問題提供了有益的研究思路和方法。另外，從全書的內容中可以看出，作者比較熟悉這一學術命題的動態，重視學術梳理，文獻資料的准備比較充分。我個人認為，作者在該書中提出的一些觀點對於我們從理論上進一步反思憲法與民法之間的關系是有一定的參考價值的。我希望，該書的出版對憲法與民法關系的深入研究，建立學術對話與交流產生積極的影響。

作為導師，看到學生的學術在成長，內心感到十分的欣慰。值此書稿付梓之際，應作者之邀，代為作序，以為賀！同時，希望志剛在以后的學術道路上取得更大的進步！