本書討論憲法實施的文章從歷史與理論上反思並反對憲法司法化,並提出憲法實施過程中突出人民代表機關至上原則,為完善我國憲法制度提供了良好的理論資源。
在我國憲法學界,圍繞憲法實施的論爭,自一開始就絕不單純地是憲法實施的問題,而是真實的國體和政體問題,也即主權問題,盡管論爭者未必明確意識到這一點。本書的主體部分,由關於憲法概念和憲法實施的五篇長文構成。在參與這些論爭的過程中,本書嘗試性地提出了「人民的憲法」這一概念,以區別於「法官的憲法」。
目錄
人民的憲法,還是法官的憲法?(代序)
第一部分 憲法實施
第一章 憲法是關於主權的真實規則
第二章 代 議機關至上的人民憲政
第三章 司法憲政主義的歷史生長
第四章 代議機關至上,還是憲法司法化
第五章 關於法治的兩個問題
第二部分 憲法學概念
第六章 軟法與公共治理
第七章 代表制
第八章 憲政
第九章 霍菲爾德的權利概念
附錄 實證主義和法律與道德的分離(哈特著)
第一部分 憲法實施
第一章 憲法是關於主權的真實規則
第二章 代 議機關至上的人民憲政
第三章 司法憲政主義的歷史生長
第四章 代議機關至上,還是憲法司法化
第五章 關於法治的兩個問題
第二部分 憲法學概念
第六章 軟法與公共治理
第七章 代表制
第八章 憲政
第九章 霍菲爾德的權利概念
附錄 實證主義和法律與道德的分離(哈特著)
序
世界是人的世界,人與人,在人之為人的層面,是相同的;但人總呈現為男女老少,這世界也因此繽紛燦爛。人的情欲和追求,在根本上,是相同的。但在不同的時代和國度,人的煩憂和困惑,總表現為不同的具體難題。
憲法學人,最好是公允且深入地了解和剔擇人間共同的憲法哲理,努力感受、觀察、理解和表達此時此地最根本的憲法難題和政法環境;分析性和創造性地運用憲法學概念,從歷史和當下的政治實踐的常與變、苦與樂、經驗和教訓中,挖掘、提煉和發揮規范性資源(原則和規則的體系),以緩解或化解此根本性難題。如此一來,憲法學才可獲得實在的經驗基礎,才可獲得厚重的歷史正當性,才可兼具解釋和批判的效能。
政治進步是歷史地展開的,是不可簡單模仿的。它取決於此時此地的政治欲求,受制於此時此地的政治現實。它不取決於憲法學人的一廂情願。決定政治改良的主要因素是此時此地的必要性和可能性,而非「蘇聯或美國如此如此」。
近些年,陳端洪老師認為,當代中國最根本的憲法難題,是主權難題。雖然,海峽兩岸的政治歧見,也與主權相關,但這絕不是這里說的主權難題。這里說的主權難題,主要是指,在特定政治體內,在公共議題(與私己關懷相區別)上,誰適合或應該擁有最高權?這一最高權如何才能真正落實?
主權難題,是我國百年憲法史的核心困惑。舊民主革命的第一追求,便是以民主取代君主;它雖取締了君主,但卻並未實現民主。新民主革命的第一追求,是要把舊民主革命進行到底,把人民主權從虛偽的形式轉化為真正且充分的現實——這是更為艱巨的使命。《共同綱領》說,經由解放戰爭和人民革命的勝利,「中國人民由被壓迫的地位變成為新社會新國家的主人」。五四憲法說:「中國人民經過一百多年的英勇奮斗,終於在中國共產黨領導下……結束了長時期被壓迫、被奴役的歷史。」八二憲法說:「一九四九年,以毛澤東主席為領袖的中國共產黨領導中國各族人民……建立了中華人民共和國。從此,中國人民掌握了國家的權力,成為國家的主人。」不幸的是,這些政治宣告,並不曾解決我國的主權難題。它的安定且常規化的解決,取決於現實的物質關系的變遷,取決於大眾政法觀念的轉化,取決於可落實特定主權原則的法權結構的生成。在后兩個方面,憲法學者或可貢獻一得之愚。
在中國當下的政治環境內,對憲法學人來說,上述的主權難題,主要體現為:「中國各族人民將繼續在中國共產黨領導下」(憲法序言)這一憲法概念,「堅持黨的領導和人民當家做主的有機統一」這一政改原則,如何經由一套法權結構而得以落實。
本書可以算是對上述難題的初步思考。在我國憲法學界,圍繞憲法實施的論爭,自一開始就絕不單純的是憲法實施的問題,而是真實的國體和政體問題,也即主權問題,盡管論爭者未必明確意識到這一點。本書的主體部分,由關於憲法概念和憲法實施的五篇長文構成。在參與這些論爭的過程中,本書嘗試性地提出了「人民(政治)的憲法(主義)」這一概念,以區別於「法官(司法)的憲法(主義)」。
憲法學人,最好是公允且深入地了解和剔擇人間共同的憲法哲理,努力感受、觀察、理解和表達此時此地最根本的憲法難題和政法環境;分析性和創造性地運用憲法學概念,從歷史和當下的政治實踐的常與變、苦與樂、經驗和教訓中,挖掘、提煉和發揮規范性資源(原則和規則的體系),以緩解或化解此根本性難題。如此一來,憲法學才可獲得實在的經驗基礎,才可獲得厚重的歷史正當性,才可兼具解釋和批判的效能。
政治進步是歷史地展開的,是不可簡單模仿的。它取決於此時此地的政治欲求,受制於此時此地的政治現實。它不取決於憲法學人的一廂情願。決定政治改良的主要因素是此時此地的必要性和可能性,而非「蘇聯或美國如此如此」。
近些年,陳端洪老師認為,當代中國最根本的憲法難題,是主權難題。雖然,海峽兩岸的政治歧見,也與主權相關,但這絕不是這里說的主權難題。這里說的主權難題,主要是指,在特定政治體內,在公共議題(與私己關懷相區別)上,誰適合或應該擁有最高權?這一最高權如何才能真正落實?
主權難題,是我國百年憲法史的核心困惑。舊民主革命的第一追求,便是以民主取代君主;它雖取締了君主,但卻並未實現民主。新民主革命的第一追求,是要把舊民主革命進行到底,把人民主權從虛偽的形式轉化為真正且充分的現實——這是更為艱巨的使命。《共同綱領》說,經由解放戰爭和人民革命的勝利,「中國人民由被壓迫的地位變成為新社會新國家的主人」。五四憲法說:「中國人民經過一百多年的英勇奮斗,終於在中國共產黨領導下……結束了長時期被壓迫、被奴役的歷史。」八二憲法說:「一九四九年,以毛澤東主席為領袖的中國共產黨領導中國各族人民……建立了中華人民共和國。從此,中國人民掌握了國家的權力,成為國家的主人。」不幸的是,這些政治宣告,並不曾解決我國的主權難題。它的安定且常規化的解決,取決於現實的物質關系的變遷,取決於大眾政法觀念的轉化,取決於可落實特定主權原則的法權結構的生成。在后兩個方面,憲法學者或可貢獻一得之愚。
在中國當下的政治環境內,對憲法學人來說,上述的主權難題,主要體現為:「中國各族人民將繼續在中國共產黨領導下」(憲法序言)這一憲法概念,「堅持黨的領導和人民當家做主的有機統一」這一政改原則,如何經由一套法權結構而得以落實。
本書可以算是對上述難題的初步思考。在我國憲法學界,圍繞憲法實施的論爭,自一開始就絕不單純的是憲法實施的問題,而是真實的國體和政體問題,也即主權問題,盡管論爭者未必明確意識到這一點。本書的主體部分,由關於憲法概念和憲法實施的五篇長文構成。在參與這些論爭的過程中,本書嘗試性地提出了「人民(政治)的憲法(主義)」這一概念,以區別於「法官(司法)的憲法(主義)」。
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