醫療刑法研究

第一部分 導論
第一章 醫療和刑法
第一節 醫療和法律
一、醫療的界定
二、醫療的法律調整
第二節 醫療行為的類型和刑法規制
一、醫療行為的類型
二、醫療行為的刑法規制
第三節 醫療刑法的研究狀況
一、大陸法系的醫療刑法研究
二、英美法系的醫療刑法研究
三、我國醫療刑法研究的展開
第四節 研究範疇的界定
一、醫療犯罪
二、研究重點
本章小結
第二章 醫療問題的刑事立法
第一節 大陸法系
一、德國
二、日本
第二節 英美法系
一、美國
二、英國
第三節 我國
一、香港地區
二、澳門地區
三、台灣地區
四、大陸
本章小結
第三章 醫療案件的刑事審判
第一節 大陸法系
一、德國
二、意大利
三、日本
第二節 英美法系
一、美國
二、英國
第三節 我國
一、台灣地區
二、大陸
本章小結
第二部分 本論
第四章 醫療作為義務與不作為犯罪
第一節 緊急救治義務與不作為犯罪
一、緊急救治義務
二、緊急救治義務的不作為的法律性質
第二節 診療義務與不作為犯罪
一、診療義務
二、不履行診療義務的典型樣態及其法律性質
第三節 轉診義務與不作為犯罪
一、轉診義務
二、轉診義務的不作為的法律性質
第四節 保密義務與不作為犯罪
一、保密義務
二、保密義務的不作為的法律性質
第五節 報告義務與不作為犯罪
一、報告義務
二、報告義務的不作為的法律性質
第六節 說明義務與不作為犯罪
一、說明義務
二、說明義務的不作為的法律性質
本章小結
第五章 醫療注意義務與醫療過失
第一節 過失理論與醫療
一、舊過失論與醫療
二、新過失論與醫療
三、新新過失論與醫療
第二節 注意義務的基本問題
一、注意義務的違反和過失的認定
二、注意義務的內容
三、注意義務的根據
第三節 醫療過失的認定
一、認定醫療注意義務的一般標準
二、認定醫療注意義務的具體問題
第四節 醫療過失的裁斷
一、基本原理
二、根據醫學觀點作出事實認定
三、根據法律觀點作出過失裁斷
本章小結
第六章 醫療損害的因果關系與客觀歸責
第一節 醫療損害結果
一、“嚴重損害就診人身體健康”的不同理解
二、本書的觀點
第二節 醫療因果關系的查明
一、醫療中的因果關系
二、刑法上的因果關系與客觀歸責
三、醫療因果關系的特殊問題︰醫療損害中不宜引入 疫學因果關系理論
第三節 損害結果的客觀歸責
一、制造不被容許的風險
二、實現了未被容許的風險
三、行為處于構成要件的效力範圍
本章小結
第七章 醫療行為的正當化
第一節 阻卻醫療行為違法性的根據
一、學說的諸象
二、“自我決定”與“知情同意”法則
第二節 患者同意的成立要件
一、同意的主體
二、同意的內容
三、同意的方式
四、同意的時間
五、同意的自願性
第三節 欠缺患者同意的醫療行為
一、無須患者同意的強制醫療
二、無法獲得患者同意的緊急醫療
三、專斷醫療
第四節 “知情同意”的實態——評“肖志軍拒簽事件”
一、事件概要
二、問題聚焦及理論爭議
第三部分 余論
第十章 尖端醫療與醫療刑法的未來發展
第一節 人工生殖
一、人工生殖的概念
二、各國人工生殖的立法狀況
三、人工生殖的相關犯罪
四、我國人工生殖犯罪的立法動向
第二節 性別選擇
一、性別選擇及其危害
二、各國性別比的失衡狀況及相關立法
三、我國的立法狀況和非法性別鑒定入罪化的爭論
第三節 變性手術
一、各國變性手術的立法狀況
二、我國變性手術的實踐及立法狀況
第四節 器官移植
一、各國器官移植的立法狀況
二、器官移植的罪與非罪
三、我國《人體器官移植條例》與刑法的餃接
本章小結
代結語——我國醫療犯罪的立法完善
一、改進已有醫療犯罪的罪刑規範
二、填補刑法在尖端醫療領域的空白
案例索引
參考文獻
後記

“健全的法律制度是現代社會文明的基石”，這一論斷不僅已為人類社會的歷史發展所證明，而且也越來越成為人們的共識。在人類歷史上，建立一套完善的法律體制，依靠法治而促進社會發展、推動文明進步的例證，可以說俯抬即是。而翻開古今中外東西各民族的歷史，完全摒棄法律制度而能夠保持國家昌隆、社會繁榮進步的例子，卻是絕難尋覓。蓋因在擺脫了原始和蒙昧以後，人類社會開始以一種“重力加速度”飛速發展，人的心智日漸開放，人們的利益和追求也日益多元化。面對日益紛紜復雜的社會，“秩序”的建立和維持就成為一種必然的結果。而在建立和維持一定秩序的各種可選擇方案（暴力的、倫理的、宗教的和制度的）中，制定一套法律制度，並以國家的名義予以實施、推行，無疑是一種最為簡潔明快、也是最為有效的方式。隨著歷史的演進、社會的發展和文明的進步，作為人類重要精神成果的法律制度，也在不斷嬗變演進，不斷提升自身的境界，逐漸成為維持一定社會秩序、支撐社會架構的重要支柱。17世紀以後，數次發生的工業革命和技術革命，特別是20世紀中葉發生的電子信息革命，給人類社會帶來了天翻地覆的變化，不僅直接改變了信息交換的規模和速度，而且徹底改變了人們的生活方式和思維方式，使人類生活進入了更為復雜和多元的全新境界。在這種背景下，宗教、道德等維系社會人心的傳統方式，在新的形勢面前越來越顯得力不從心。而理想和實際的選擇，似乎是透過建立一套理性和完善的法律體制，給多元化社會中的人們提供一套合理而可行的共同的行為規則，在保障社會共同利益的前提下，給社會成員提供一定的發揮個性的自由空間。這樣，既能維持社會整體的大原則、維持社會秩序的基本和諧和穩定，又能在此基礎上充分保障個人的自由和個性，發揮每一個社會成員的創造力，促進社會文明的進步。唯有如此，方能達到穩定與發展、整體與個人、精神文明與物質進步皆能並行不悖的目的。正因為如此，近代以來的數百年間，在東西方各主要國家里，伴隨著社會變革的大潮，法律改革的運動也一直呈方興未艾之勢。

中國是一個具有悠久歷史和燦爛文化的國度。在數千年傳承不輟的中國傳統文化中，尚法、重法的精神也一直佔有重要的位置。但由于古代社會法律文化的精神旨趣與現代社會有很大的不同，內容博大、義理精微的中國傳統法律體系無法與近現代社會觀念相融，故而在19世紀巾葉，隨著西方列強對中國的侵略，綿延了數千年的中國古代法律制度最終解體，中國的法制也由此開始了極其艱難的近現代化的過程。如果以20世紀初葉清代的變法修律為起點的話，中國近代以來的法制變革活動已經進行了近一個世紀。在這將近百年的時間里，中國社會一直充斥著各種矛盾和斗爭，道路選擇、主義爭執、民族救亡以及路線斗爭等等，使整個中國一直處于一種騷動和不安之中。從某種意義上說，社會變革在理論上會給法制的變革提供一定的機遇，但長期的社會騷動和過于頻繁的政治劇變，在客觀上確實曾給法制變革T作帶來過很大的影響。所以，盡管曾經有過許多的機遇，無數的仁人志士也為此付出了無窮的心力，中國近百年的法制重建的歷程仍是步履維艱。直至20世紀70年代末期，“文化大革命”的十年動亂宣告結束，中國人開始用理性的目光重新審視自身和周圍的世界，用更加冷靜和理智的頭腦去思考和選擇自己的發展道路，中國由此進入了具有非凡歷史意義的改革開放時期。這種由經濟改革帶動的全方位民族復興運動，也給蹉跎了近一個世紀的中國法制變革帶來了前所未有的機遇和無限的發展空間。

應該說，自1978年中國共產黨第十一屆三中全會以後的20年，是中國歷史上社會變化最大、也最為深刻的20年。在過去20年中，中國人民高舉鄧小平理論偉大旗幟，擺脫了“左”的思想的束縛，在政治、經濟、文化各個領域進行全方位的改革，並取得了令世人矚目的成就，使中國成為世界上最有希望、最為生機勃勃的地區。中國新時期的民主法制建設，也在這一時期內取得了令人驚喜的成就。在改革開放的初期，長期以來給法制建設帶來巨大危害的法律虛無主義即得到根除，“加強社會主義民主，健全社會主義法制”成為一個時期內國家政治生活的重要內容。經過近二十年的努力，到90年代中期，中國法制建設的總體面貌發生了根本性的變化。從立法上看，我們的立法意識、立法技術、立法水平和立法的規模都有了大幅度的提高。從司法上看，一套以保障公民基本權利、實現司法公正為中心的現代司法訴訟體制已經初步建立，並在不斷完善之中。更為可喜的是，經過近二十年的潛移默化，中國民眾的法律意識、法制觀念已有了普遍的增強，黨的十五大確定的“依法治國”、“建設社會主義法治國家”的治國方略，已經成為全民的普遍共識和共同要求。這種觀念的轉變，為中國當前法制建設進一步完善和真正依法治國目標的實現提供了最為有力的思想保證。

眾所周知，法律的進步和法制的完善，一方面取決于社會的客觀條件和客觀需要，另一方面則取決于法學研究和法學教育的發展狀況。法律是一門專業性、技術性很強，同時也極具復雜性的社會科學。法律整體水平的提升，有賴于法學研究水平的提高，有賴于一批法律專家，包括法學家、法律工作者的不斷努力。而國家法制總體水平的提升，也有賴于法學教育和法學人才培養的規模和質量。總而言之，社會發展的客觀需要、法學研究、法學教育等幾個環節是相互關聯、相互促進和相互影響的。在改革開放的20年中，隨著國家和社會的進步，中國的法學研究和法學教育也有了巨大的發展。經過20年的努力，中國法學界基本上清除了“左”的思想的影響，迅速完成了法學學科的總體布局和各分支學科的學科基本建設，並適應國家建設和社會發展的需要，針對法制建設的具體問題進行深入的學術研究，為國家的立法和司法工作提供了許多理論支持和制度上的建議。同時，新時期的法學教育工作也成就斐然。通過不斷深入的法學教育體制改革，當前我國法學人才培養的規模和質量都有了快速的提升。一大批用新思想、新體制培養出來的新型法學人才已經成為中國法制建設的中堅，這也為中國法制建設的進一步發展提供了充足和雄厚的人才準備。從某種意義上說，在過去20年中，法學界的努力，對于中國新時期法制建設的進步，貢獻甚巨。其中，法學研究工作在全民法律觀念的轉變、立法水平和立法效率的提升、司法制度的進一步完善等方面所發揮的積極作用，也是非常明顯的。

法律是建立在經濟基礎之上的上層建築，以法律制度為研究對象的法學也就成為一個實踐性和針對性極強的學科。社會的發展變化，勢必要對法律提出新的要求，同時也將這種新的要求反映到法學研究中來。就中國而言，經過近二卜年的奮斗，改革開放的第一階段目標已順利實現。但隨著改革的逐步深入，國家和社會的一些深層次的問題也開始顯現H{來，如全民道德價值的更新和重建，市場經濟秩序的真正建立，國有企業制度的改革，政治體制的完善等等。同以往改革中所遇到的問題相比，這些問題往往更為復雜，牽涉面更廣，解決問題的難度也更大。而且，除了觀念的更新和政策的確定外，這些復雜問題的解決，最終都歸結到法律制度上來。因此，一些有識之士提出，當前中國面臨的難題或是急務在于兩個方面︰其一，凝聚民族精神，建立符合新時代要求的民族道德價值，以為全社會提供一個基本價值標準和生活方向；其二，設計出一套符合中國國情和現代社會精神的“良法美制”，以為全社會提供一系列全面、具體、明確而且合理的行為規則，將各種社會行為納入一個有序而且高效率的軌道。實際上，如果考慮到特殊的歷史文化和現實情況，我們會認識到，在當前的中國，制度的建立，亦即一套“良法美制”的建立，更應該是當務之急。建立一套完善、合理的法律體制，當然是一項極為龐大的社會工程。而其中的基礎性工作，即理論的論證、框架的設計和實施中的糾偏等，都有賴于法學研究的進一步深入。這就對我國法學研究、法學教育機構和廣大法律理論工作者提出了更高的要求。

中國人民大學法學院建立于1950年，是新中國誕生以後創辦的第一所正規高等法學教育機構。在其成立的近半個世紀的歲月里，中國人民大學法學院以其雄厚的學術力量、嚴謹求實的學風、高水平的教學質量以及極為豐碩的學術研究成果，在全國法學研究和法學教育領域中處于領先行列，並已躋身于世界著名法學院之林。長期以來，中國人民大學法學院的法學家們一直以國家法學的昌隆為己任，在自己的研究領域中辛勤耕耘，撰寫出版了大量的法學論著，為各個時期的法學研究和法制建設作出r突出的貢獻。

鑒于當前我國法學研究所面臨的新的形勢，為適應國家和社會發展對法學工作提出的新要求，中國人民大學法學院和中國人民大學出版社經過研究協商，決定由中國人民大學出版社出版這套“法律科學文庫”，陸續出版一大批能全面反映和代表中國人民大學法學院乃至全國法學領域高品位、高水平的學術著作。此套“法律科學文庫”是一個開放型的、長期的學術出版計劃，以中國人民大學法學院一批聲望卓著的資深教授和著名中青年法學家為主體，並聘請其他法學研究、教學機構的著名法學家參加，組成一個嚴格的評審機構，每年挑選若干部具有國內高水平和有較高出版價值的法學專著，由中國人民大學出版社精心組織出版，以達到集中地出版法學精品著作、產生規模效益和名著效果的目的。

“法律科學文庫”的編輯出版，是一件長期的工作。我們設想，借出版“文庫”這一機會，集中推出一批高質量、高水準的法學名著，以期為國家的法制建設、社會發展和法學研究工作提供直接的理論支持和幫助。同時，我們也希望通過這種形式，給有志于法學研究的專家學者特別是中青年學者提供一個發表優秀作品的園地，從而培養出中國新時期一流的法學家。我們期望並相信，通過各方面的共同努力，力爭經過若干年，“法律科學文庫”能不間斷地推出一流法學著作，成為中國法學研究領域中的權威性論壇和法學著作精品庫。

1999年9月 曾憲義