勞動合同法的制度與理念

序言
第一章 勞動合同的一般理論
第一節 勞動合同的概念、特征、性質及其作用
一、勞動合同的概念
二、勞動合同的特征
三、勞動合同的性質分析
四、我國勞動合同的作用
第二節 勞動合同與民事雇佣合同——關于民法與勞動法調整雇佣關系的區界
一、民事雇佣契約和勞動法上勞動合同之界別
二、傳統雇佣關系與勞動關系調整法律定位之匡正
第三節 勞動合同之分類——以合同期限為視角
一、固定期限勞動合同制度的現狀、形成原因和價值評判
二、我國無固定期限勞動合同制度的現狀、形成原因及價值評判
三、我國勞動合同期限制度的選擇與判斷
第四節 試用期之法學分析
一、試用期制度設計之意義及試用期之法律性質
二、試用期間勞動合同當事人之權利義務
三、我國試用期制度之濫用分析
四、《勞動合同法》之制度設計
第五節 勞動合同與承攬合同及內部承包“合同”關系之分析
一、勞動合同與承攬合同之間的關系
二、勞動合同與承包合同的關系
第六節 勞動合同主體之法律分析
一、《勞動合同法》起草過程中關于適用範圍之大討論
二、“用人單位”的法律內涵之理解
三、勞動法上勞動者之界定
第二章 勞動合同制度比較研究——歷史沉思與制度借鑒
第一節 民國時期勞動契約理論及勞動契約立法評述
一、民國時期《勞動法典》的起草與《勞動契約法》的頒布及其對後世之影響
二、史尚寬先生與《勞動契約法》及勞動契約法理論
三、民國時期勞動契約法理論與制度的歷史價值評判
四、我國台灣地區勞動契約法律規範定位及制度傳承與繼受
第二節 勞動合同制度之工具化與勞動力市場法律調整之重新定位
一、計劃經濟體制下之勞動用工形式與存在的勞動合同
二、經濟體制改革時期勞動合同的沉重使命——使企業進放活力之工具
三、行政主導勞動合同制與法律制度相對疏離的勞動合同
四、法學研究與勞動合同制度
五、《勞動合同法》的動議、起草與出台
第三節 域外勞動合同制度與勞動合同立法
一、法典化國家勞動合同制度之典型——法國勞動合同制度
二、德國勞動合同制度及其主要內容
三、日本勞動契約法理論及相關法律制度
第三章 勞動合同之訂立及其法學分析
第一節 勞動合同簽訂前當事人之權利義務
一、民法之要約承諾理論與勞動契約訂立當事人權利義務之差異
二、用人單位與勞動者在勞動合同簽訂前階段的稱謂和含義
三、我國台灣地區“雇用內定”理論與內定單位及內定者的相關權利與義務
四、大陸地區就業協議書之法律性質及當事人之權利義務分析
五、用人單位與勞動者在勞動合同簽訂階段所產生之權利與義務
第二節 招聘、應聘欺許及詐騙之法律規制
一、民法上之合同欺詐與刑法上之合同詐騙的區分及其參照
二、招聘、應聘欺詐形成的原因和種類
三、招聘、應聘詐騙現象
四、招聘、應聘欺詐及詐騙的法律治理
第三節 關于“雙重”或“多重”雇佣問題——雙重勞動契約關系存否問題之考察
一、勞動關系在不同學科之間的理解及其差異
二、雙重勞動關系及其相關分析
三、勞動關系與勞動合同關系之區別與連接
四、“雙重勞動關系”法律關系之構造及法律調整問題
第四節 “事實勞動關系”解析
一、私法上之事實契約關系之學說形成及其價值評判
二、我國“事實勞動關系”的形成及其語境與性質分析
三、“事實勞動關系”之類型分析與非法“雇用”
四、我國勞動法對事實勞動關系之因應
第四章 勞動合同內容及形式之法學分析
第五章 勞動合同之履行、變更
第六章 中國大陸地區勞動合同解除制度
第七章 勞動合同的終止
第八章 勞動合同之效力
第九章 特別雇用
第十章 勞動合同之公法干預與特殊法律責任
參考文獻
後記

寫作起因 與勞動法結緣，應當起自工作經歷。1993年3月，從西南政法大學獲得民法學碩士學位後，畢業分配至原國家勞動部政策法規司（現勞動和社會保障部法制司）工作，至1998年8月國務院機構改革，人員分流。本人選擇了相對適合于自己的道路——學習與研究，將工作關系掛在勞動和社會保障部勞動科學研究所，于1999年9月開始在北京大學法學院攻讀經濟法專業勞動和社會保障法方向博士學位，至2002年3月調動至中國政法大學經濟法系（現本人工作單位是中國政法大學民商經濟法學院）。從人事關系角度講，本人在勞動保障部門工作了整整九年。與我相同，原專業不屬于勞動和社會保障法領域的學者，偶有機會與該工作結緣，大部分人士現仍執著于這一弱小學科的教學與研究工作。在勞動部政策法規司工作期間，我直接參與了相當多法律、法規及政府規章由草案變成法律規範的過程，這期間正是我國確立社會主義市場經濟體制後的立法高速時代，接觸的法律草案各門各類，至今仍有些許記憶。

最為感懷的是，我碩士畢業分配工作後，正是《勞動法》出台前法律草案反復修改、論證的緊張時期，1993年春至1994年7月《勞動法》出台前的緊張日子、使用四通打字機的日子漸漸遠去，但留存的記憶仍清晰可見！《勞動法》頒布後，為了配合這部法律的貫徹實施，勞動部以部門行政規章的形式出台了17個部門規章，而這些規章是在短短的半年多時間內頒布的，工作之辛苦可以想象！

參與勞動立法的過程，實際上是學習勞動法的過程。本人本科所學是經濟學專業，對于這一學科，實在找不到相應的學習方法。這個專業開設一門選修課——經濟法，之後，筆者遂與法律結緣，期間自學閱讀過一本勞動法教科書，是宣講20世紀80年代中期勞動制度改革的那一類，事後逐漸忘卻了。碩士專業選的是民法學，當年，西南政法大學金平教授讓他的研究生給備考階段的我寫信說，本科學經濟學對于民法學的研究更有幫助，趙萬一老師就很優秀。應當說，民法學學得將就的話，能夠應付不少工作崗位，本人就是借助一些剛剛有點感覺的民法學知識從事勞動立法工作。期間，私法上的一些理念與勞動行政部門之工作展開常常困擾著我，好在一點，在離開機關之前，對于勞動法領域之認識是︰勞動爭議處理制度、工傷保險制度、勞動合同制度可能是最為接近法律救濟程序，是法學屬性最強的幾個領域，將來有機會可以寫點兒東西。當然，隨著中國社會的發展以及法制進程的推進，還會有更多的領域成為勞動法實在法；隨著勞動法研究隊伍的不斷擴大，許多問題亦是值得學術探討的。博士畢業至中國政法大學工作後，先後出版了《勞動爭議處理程序法的現代化》和《工傷保險法律制度研究》，本書的出版乃是本人的一個學術情結。

寫作目的 長久以來，民法與勞動法調整雇佣問題的區界在哪里？兩者到底有何差異？這些問題的自我澄清是本書寫作的目的之一。該問題實在是一個復雜的問題，本書的介紹亦是粗淺的探索。我國于1936年12月就頒布過《勞動契約法》，由于多種原因該法一直未予施行，但是，勞動契約制度在我國台灣地區已通過1984年頒布的“勞動基準法”得以確立，至今已有相當理論累積。新中國成立後，曾經使用過勞動合同名詞，但從法律制度角度講，勞動合同制度的建立始于1986年，《勞動法》頒布後確立了現行勞動合同制度。與制度運行和社會實踐相比，勞動合同理論研究，尤其是系統性研究一直沒有因應社會需求，學術成果多為散落性成果，專著類成果非常少。1998年之後，《勞動合同法》列入九屆全國人大立法規劃，但該屆人大沒有將規劃中之《勞動合同法》制定出來。2004年開始，十屆全國人大常委會力促該法出台，研究勞動合同法律制度的學者越來越多，研究的問題也越來越深入。本書將為勞動合同法理論研究提供一些素材，批評素材或借鑒素材都屬作者歡迎之列。此乃本書之寫作目的之二。

與中國大陸學者對勞動合同法律制度之理論研究未成系統相比，完成中國勞動合同制度理論系統研究的是一位年輕的日本學者——山下�，他于1999年完成了其博士畢業論文——《中國勞動契約法之形成》，並將該論文出版。他本人對于中國計劃經濟時期的勞動力用工政策、市場轉軌時期的勞動合同制度，以及《勞動法》確立的勞動合同制度進行了系統的研究，資料之翔實令國人汗顏！日本學者對中國之了解，與中國學者對日本之了解，兩相比較可謂觸目驚心，自明治維新以來，脫亞入歐之日本一躍而成世界強國，而強國學者對弱國情勢之“關心”，世界上恐怕只此一例！今後若干時期，這也是無可更改的大勢。筆者不懂日文，但對于中日之間問題相當關心。日本人能夠將中國勞動合同制度形成學術著述，中國人自己更應如此。收集到日本學者的這本著述之後，更加堅定成書之決心！此乃寫作目的之三。

此外，我國海峽兩岸分治幾近花甲輪回，兩岸勞動合同制度與理念上存在著不少差異，同樣的漢字表述，法意差異巨大。自20世紀80年代中後期，兩岸人員開始往來後，大陸與台灣地區的法學交流可謂日益頻繁，相對來講，勞動法學與社會法學之學術交流相對滯後。2006年9月，焦興鎧、黃程貫二位教授帶隊參加大陸地區社會法學年會暨海峽兩岸社會法學研討會，兩岸勞動法學與社會法學交流由是大規模展開．2007年8月，焦興鎧教授帶隊繼續參加大陸地區年會並進行學術交流。相信未來兩岸學者將同心協力，溝通話語，為中國勞動法學和社會法學繼20世紀30年代後迎來新的繁榮而努力！由于大陸地區和台灣地區勞動合同法制乃至學術語境的差異，本人成書亦是為我國台灣地區學者了解大陸地區法制與學術而作。此乃寫作目的之四。

作品自評 就本書而言，肯定有些新意，有些問題大陸學者尚未探討，這些問題的分析對于學界來說，肯定有拋磚引玉之功效。世界勞動法制不過兩百多年，而世界各國勞工問題多因各國國情有別而有所差異，勞動法制亦有相當不同。與成熟之法學學科相比，勞動法學學術研究也肯定存在不足。我國本屬產業落後國家，新中國成立後，幾代人雖奮斗不止，但至今中國仍未成工業國家。至于產業雇用問題，更有相當話語，自20世紀50年代中期我國社會主義改造完成後，產業雇用實質上轉化為產業行政化社會關系，本質上並不存在雇用問題。從法律制度傳承角度，新中國成立後，由于法統廢除，法律傳承由是中斷。至改革開放後，尤其是20世紀90年代始，兩岸法學交流開始，法學傳承才續接香火。勞動法學研究至21世紀初才開始補課。因此，我國勞動法學研究總體上落後于產業發達國家之相關研究，大陸勞動法學研究總體而言落後于台灣地區。客觀地講，本書肯定存在不足，甚至觀點謬誤之處，無論如何，筆者是將20世紀30年代頒布之《勞動契約法》、現今台灣地區勞動契約法制，以及大陸地區勞動合同制度合並一起進行學術分析，也算是帶有一點點歷史色彩、比較色彩的著述。希望本書的出版對于勞動合同之學術研究有所助益。

常有同行善言與我︰你寫的東西比較深澀，難以理解。的確，筆者語言功底本來就差，但自己又極不喜歡口語化表達方式，至于學術論文和專著更應避免。筆者在機關工作幾年，機關公文文風為上口流利、文字簡單、隨意可以宣講之格式，自然對這些fY何人都可以念、任何人都可以讀、任何人甚至都可以寫的文字有抵觸情緒。近年來，每每翻閱民國時期法學著述以及我國台灣地區學者法學著述，論及漢字使用功底、方塊字搭配，總有不少感悟，有時不禁想象︰其實我們的先人給我們創造了一種神奇的文字，它可以此，也可以彼。相對而言，半文言性質的漢語表述，最易進行學術傳意。筆者愚鈍，可能有畫虎不成而類犬之可能，但始終堅持自己的寫作文風。相信時日長久，這些漢字照樣能為人接受，畢竟它是漢字。

有些語詞使用不盡統一的問題需要解釋︰如“勞動契約”與“勞動合同”之使用，．本來應當統一，但是，民國時期以及我國台灣地區一直使用“勞動契約”，筆者不能也不應當將其轉化成“勞動合同”，大陸地區使用“勞動合同”也無須轉換成“勞動契約”。在不同的學術著述和不同的背景下自然使用了不同的語詞。關于“雇用”和“雇佣”問題，可能有人會區分兩者差異，筆者無意再費心力考究。只是發現，勞動法學者多使用“雇用”，而民法學者多使用“雇佣”，或英美法系之語詞翻譯多為“雇佣”。筆者使用兩個語詞時，如果同時區分兩者關系時，一並使用“雇佣”概念，而在勞動法背景下則使用“雇用”一詞。如上問題並不少見，希望讀者理解。

《勞動合同法》的頒布，不經意間使職業法律人開始關注這一領域，尤其是該法確定“民辦非企業單位”為其適法主體，而民辦非企業本身包括律師事務所，其與工薪律師之間的勞動合同關系將依據該法處理時，相信會有更多的律師、更多的職業法律人關注該法，當然，也肯定會促就本法之理性升華，相關問題將逐步澄清。

勞動合同法之疑難問題非常之多，有些探討限于篇幅和時間只能淺議，而非深究。有些問題本想在本書中進行分析，但囿于資料不足、考慮不深，以及其他因素只能留在學術文章中專題探討，或將來有機會對本書修訂時再填附，例如，學徒合同問題、職業球員與俱樂部之間勞動合同問題、勤工儉學之雇佣問題等，待日後再進行分析。