法理詞匯︰法學院學生的工具箱

致中國讀者序
漢英對照詞條
01.事先與事後
02.科斯定理
03.假設
04.理性人
05.裁決
06.無知之幕
07.囚徒困境
08.功利主義
09.公共理性
10.道義論
11.次優
12.美德倫理學
13.行為規則與裁判規則
14.事實與價值
15.透明性
16.實在法律理論和規範法律理論
17.法治
18.正義
19.原意論
20.因果關系
21.言語行為
22.意圖
23.程序正義
24.平衡檢驗
25.社會福利函數
26.規則、標準和原則
27.人格
28.概念和構想
29.公共物品和私人物品
30.文本論
31.美德法理學
32.適切與證立
33.整體論
34.霍菲爾德
35.嚴格解釋與司法能動主義
36.不確定性
37.重疊共識與未完全理論化合意
38.內在觀點
39.第一性規則和第二性規則
40.法律理論中的功能解釋
41.元倫理學
42.同意
43.形式主義和工具主義
44.法律理論、法理學與法律哲學
45.態度模型和新制度主義
46.正當性
47.反多數難題
48.自由至上主義法律理論
49.分配正義
50.缺省規則和完備性
51.歧義性和模糊性
52.財產規則和責任規則
53.用一種理論來擊敗另一種理論
54.審查標準
55.憲法中的原則
56.實用主義
57.形式主義法律範疇的現實主義解構
58.契約論、契約主義和社會契約
59.法律是一張嚴密的網
60.效率、帕累托和卡爾多-希克斯
61.女性主義法律理論
62.路徑依賴
譯後記“法律理論”賣給誰？

《法理詞匯》這本小書將為讀者簡要地介紹當代英美法律理論中的基本概念。說起《法理詞匯》，它本是《法律理論網志》(Legal Theory Blog)的一部分，其目的在于為網上的讀者提供當下法學界最新學術成果的信息，有時我也會在介紹中加上筆者的評論。我把《法理詞匯》放在“法理網志”的附屬頁面中，並不時更新。每個《法理詞匯》條目都會介紹並且分析法律理論中的一個重要概念(或理念)，這些概念都是我們在法律分析過程中常會用到的。

眾所周知，美國法律理論的發展路徑曾受到“美國法律現實主義”的影響，並在此影響之下有一顯著的轉向。現實主義運動內部包含了看待法律的各種不同觀點，但在這場運動中並沒有一種核心理論或者理念能為全體成員集體認同。但毫無疑問，霍姆斯是影響這場運動至深的關鍵人物。霍姆斯曾經擔任過最高法院法官，是美國歷史上最偉大的法學家。在美國法律史上舉足輕重的那些作品中，有兩種就是出自霍姆斯法官之手。它們分別是1881年出版的著作《普通法》和1897年發表于《哈佛法律評論》上的論文《法律的道路》。在《道路》一文中，霍姆斯說道，“對于法律的理性研究，懂得法律白紙黑字的人可能掌握著現在，但掌握未來的人則是統計學與經濟學大師”。霍姆斯所謂“懂得法律白紙黑字的人”其實是隱喻僅僅圍繞法律條文進行法學研究的這種理念——權威文本是用黑色字體印在白色的紙上。

在1920到1930年代期間，法律現實主義者們在各自不同領域內拓展霍姆斯的理念。在這種種理論努力中，有一種就是轉而關注“行動中的法”。同“書本上的法”相對，行動中的法指的是實踐中的法律，比如律師辦公室、警察局和談判桌上的法律。現實主義者對“行動中的法”的強調也符合他們的另一個立場，即書本上的法律無法完全決定法律爭議的結果。一部分現實主義者將這個看法推向了極致，他們甚至認為實在法的規定—憲法、制定法和判例—完全是不確定的︰只要法官們願意，他們可以用某些機巧的論證來為任何一種判決結果辯護。于是，現實主義者就引入了工具主義的法律觀︰法官應當用法律來為某些社會利益服務。現實主義者們主張法官應當在判決中使用“平衡檢驗”的方法，法律爭議的結果應當建立在爭議各方和社會利益相平衡的基礎之上。

美國的法律理論界以各種不同的方式來回應法律現實主義者的挑戰。我們將其中最重要的一個回應稱作“法律過程學派”。法律過程學派承認書本上的法律不能完全決定法律爭議的結果，但同時又拒絕法律完全不確定這個極端的立場。法律過程學派的學者強調對法律的“理性加工”。這一學派典型的裁判方式是先對法律文本—制定法、規則和先例—進行精細的分析。當這樣的精細分析出現模糊、歧義、漏洞或者矛盾的時候，法官可以超越字面上的法律來考慮“內在于法律”的利益和價值。法律過程學派試圖調停並且綜合法律形式主義和法律工具主義的理論主張，在他們看來，法律是書本上的規則和為法律規則提供目的、功能的目標、原則的綜合體。

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