西方檢察制度史研究︰歷史緣起與類型化差異

第一編 前檢察公訴時代
第一章 西方古典時期的刑事檢控
一、古希臘大眾司法中的刑事檢控
二、控告制與糾問制雙重元素在羅馬的發育
三、對古希臘與古羅馬刑事檢控模式的一點評價
第二章 民俗法時期與封建全盛時期的刑事檢控
一、民俗法時期和封建全勝時期的概念界定
二、民俗法時期刑事問題的私訴化模式
三、封建全盛時期刑事私訴程序的蔓延和加劇
第三章 普通法誕生後英國刑事檢控權力新體制的形成
一、諾曼王權建立中央集權的努力與普通法的誕生
二、普通法誕生後英格蘭刑事檢控權力的新體制
三、為什麼普通法從一開始就沒有建立一體化的刑事檢控機構？
第二編 公訴之母——檢察官制在法蘭西的歷史緣起
第一章 政治集權的深化與檢察官制正式建制
一、刑事司法中國家化因素的萌芽與國王代理人制度
二、高等法院在巴黎的初設與國王代理人權限的擴大
三、國王代理人的專職化即王室檢察官的建制
第二章 檢察官初攬司法大權與巴黎高等法院檢察官的壯大
一、國王檢察官初攬地方刑事司法大權
二、檢察官成為建制化的刑事檢控權主體
三、法國舊制度中糾問法制之“刑訊”在政治與文化上的正當性
第三章 檢察官制的近代普及與《普羅亞條例》對檢察官制的推進
一、地方高等法院檢察機構的發展
二、巴黎高等法院最高檢察機構的崇高地位與司法世家現象
第四章 舊制度末期到大革命時代檢察官制的情況
一、絕對主義政治對刑事檢控國家化機制及檢察官地位的加固
二、作為一個司法官階層的法國檢察官群體
三、大革命以後檢察官制的變遷:本土檢察官制與英國檢控模式的角逐
第三編 西方檢察制度史上的“英國問題”
第一章 英格蘭普通法刑事檢控權力格局的獨特局面
一、英格蘭對私訴體制的徹底貫徹與檢控分權格局的歷史延續
二、普通人與國王刑事檢控之無差別待遇:羸弱的國王總檢察長
三、作為私訴體制之重要配套的大陪審團檢控權
四、驗尸官、郡長和治安法官對地方刑事檢控的有限介入
第二章 莫格蘭刑事檢控傳統分權體制在近代的勝利
一、都鐸-斯圖亞特時期羅馬法風塵包圍英格蘭
二、普通法的勝利與英格蘭刑事檢控免于走向歐陸檢察官僚體制
三、英格蘭免于歐陸刑事檢控官僚體制影響的外部原因
第三章 英格蘭近代無緣建構集權型檢察官僚系統及內部體制性原因——刑事私訴與傳統分權型檢控體制在近代的強化
一、大陪審團功能變遷給英格蘭刑事檢控體制提出的新問題
二、英國的選擇:瑪麗法案對刑事私訴與傳統檢控體制的推進與發展
三、瑪麗體制對英格蘭檢察制度史研究的重大意義
四、瑪麗體制導致近代英格蘭徹底無比建構歐陸式一體化檢察官僚系統
第四章 18世紀以降英格蘭刑事司法律師化進程對檢控體制的影響
一、私人檢控者聘用事務律師輔助刑事檢控成為普遍現象
二、政府機構聘用事務律師代為檢控:獨特的英格蘭“公共機構檢察官”
三、19世紀警察建制無法改變英格蘭檢控權力傳統私訴體制
第五章 傳統分權型檢控體制中孕育的英國式檢察官的特殊性
一、19世紀中期英格蘭刑事檢控分權體制的三個維度
二、英格蘭正副總檢察長:並非檢控官僚之首長
三、1879年所設之檢察長（DPP）:英格蘭檢控權在私訴體制上的一次改良
四、1985年刑事起訴署（CS）:分權檢控體制中的次級權力主體
五、從韋伯理性化命題看英國檢察制度的特殊性
第四編 德美兩國在不同政治情況下對英法檢察體制的選擇性繼受
第一章 糾問制程序在德國興起與德意志刑事檢控的早期轉型
第二章 各邦國專制政體的加強與邦君財務官（fiscal）起訴機制
第三章 19世紀德意志自由主義運動與德國檢察制度的建構
第四章 美國檢察體制的歷史考察
第五編 西方檢察制度的類型化差異——權力結構視角的比較研究
引言:西方檢察制度權力結構的兩種類型
第一章 科層官僚制的檢察制度:歐陸制度的典型模式
第二章 法國職業型檢察官僚體制的政治文化原因
第三章 德國檢察制度官僚體制化的政治文化原因
第四章 非科層官僚制的檢察制度:英美制度的特質
第五章 英美反官僚化檢察體制的政制根源與思想基礎
結語 “有選擇的親和”:作為政治文化史的西方檢察制度史
參考文獻
後記

初民社會，各族群獨處一隅，幾與外界隔絕，孤立中遂滋生某種自信，或稱詡“上帝選民”、“天之驕子”，或自謂“吾道獨真”、“唯我德馨”。後偶與外族接觸，亦對“非我族類”，多投以白眼，甚至極盡嘲諷之能事，必欲殲滅而後快。各族群習俗、法律各異。史存多妻多夫之族，前者對“男人奢侈”之放縱，今後者匪夷所思，後者對“女人放蕩”之縱容，使前者難以理解。同樣，禁忌食人之族對“自餐骨肉”之風深惡痛絕，而奉守食人之俗者，對前者浪費“美味佳肴”之舉卻大惑不解。族群間烏眼雞般互視野蠻，互斥異端，互為排斥，互相攻訐。史卷中人類血淋淋之格斗廝殺慘景，實多出于文化封閉，心理排外。

法，作為習俗結晶、文化符號之一種，其演進標志人類族群進化之軌跡︰由隔離而接觸，由孤立而群舍，由獨行而協作，由排斥而共存。然文化因族群而殊，習俗因族群而別，法律因族群而異。古希臘貝殼放逐與古羅馬陪審制，中世紀神明裁判、共誓滌罪與近代罪刑法定、無罪推定，伊斯蘭法一夫多妻制、三休制與天主教教會法一夫一妻制、禁止離婚制；印度寡婦殉葬與西方領主初夜權，英美對抗制與歐陸糾問制，中國古代德主刑輔與伊斯蘭教政教合一，美國三權分立與英國議會主權……凡此種種，或帶有文化類型之印記，或標示族群生活之差異，或反映社會演進之揚棄。差異由接觸而知，由比較而顯。各族法律，或貌合而神離，或形殊而神似。同名異物，存名實之辯；異名同物，厘表里之別。

比較法由是生焉。西有希臘先哲首開先河，中有戰國法家初執牛耳。縱觀古代，法之比較雖發軔早而源遠流長，然仍顯稚嫩。其零散而缺系統，偶然而非恆常，實用而欠學理，自發而無籌劃，難于自成一體、獨立一門。作為學術科目之比較法，實始于近代。西元十八世紀，法國孟德斯鳩氏，少習法律，壯則棄官，潛心法學，遍歷奧、匈、意、德、荷諸國，考辨諸族習俗，比較古今法律，于風物人情中尋法意，由地理環境中探精神。孟氏所撰《法意》一書，為近代比較法學奠基之作。其人頗具傳奇色彩之閱歷，後世傳為佳話。迨至西元十九世紀，比較法學于英、法、德諸國蔚然成風，或設講席以授業，或創專刊以傳道，或建學會以交流。西元一九零零年，首屆國際比較法大會開于巴黎，標志比較法學進入國際化階段。然此階段之比較法學，西方中心論、歐洲文化優越論之類種族主義、文化帝國主義，溢于言表。西人比較之意旨，多為彰顯西方兩大法系之“文明”、“先進”，形襯非西方法律之“原始”、“落後”。爾後，種族偏見漸弱，然至今殘跡猶存。西元二十世紀中葉以來，比較法學著述之豐，前所未有；功用之廣，遍布立法、司法；學理之通，惠及法學各科。

吾華夏民族，得蓋農桑，澤被禮義，“郁郁乎文哉”。凡器物技藝、典章制度無不優于比鄰諸邦，其輝煌文明于古時卓樹一幟。然優而生驕，尊而滋傲，國人遂目比鄰為蠻貊，視異族為夷狄，或夜郎自大、目空口海，或坐井觀天、管窺蠡測。以至有“地生羊”、“小人國”之訛，有“番國佛朗機”“其人好食小兒”之謬。其中不乏搜奇釣異，以娛視听；道聞途說，以炫機巧。考其究竟，實多因古時山隔水阻，交通滯塞，言語不通，鮮有接觸。故直至盛唐，國人眼中之“西天”不過印度，亦不足為怪。其時西人眼中之中國，亦如煙如霧，若迷若幻。

列強自西徂東，國門洞開，當務之急，救亡圖存。始辦洋務，復議變法，西學東漸，“夷律”漢譯。五大臣赴洋考察，雖得歐法皮毛，猶存借鑒之誠；眾學子負笈旅歐，任中西文化參差，亦竟比較之力。數十年間，西琺如潮涌八，吾華夏幾千年法統，竟成一曲挽歌！法學遂興，然非漢家故物；比較因起，實多舶來新憲。修訂法律館、法律學堂、各大學法學院以及中國比較法學會，相繼建立。沈家本、伍廷芳、梁啟超諸前輩倡行修律立憲，為中國近代比較法之先行者也。後有諸多學人相繼其業，其中影響較大者，當推吳經熊、王世杰、錢端升、李祖蔭諸氏。王世杰與錢端升之《比較憲法》及李祖蔭之《比較民法》，影響一代學人，至今仍飲譽海內。東吳法律學研究院之《中國法學雜志》，雖未冠比較之名，實為比較法學之論壇也，其影響遠及美國。此足見比較法學興隆之一斑。親歷其時之長輩學人，憶及當年盛況，頗多感慨，其情其景，宛在眼前。

自西二十世紀五十年代，千山萬水，不成障礙，黃種白種，弗為隔阻，孰料意識形態之藩籬竟難以逾越。資社判分，互為仇讎；中西兩立，幾斷音訊。當此之際，比較法學之命運自不待言。迨至七十年代重啟牖戶，恍如隔世；再度開眼，宛若夢醒。今是昨非，議補天之計；劫余思生，慮長治之道。民主法治之論，遂成治道共識；自由人權之題，遺為時尚話語。法學園地，比較法學煥發新姿。廿年之間，碩果累累。移譯比較法學專著多種，其中影響較大者，為德國學者茨威格特與克茨之《比較法總論》、法國學者達維德之《當代法律體系》、日本學者大木雅夫之《比較法》及美國學者埃爾曼之《比較法律文化》等諸種。“外國法律文庫”、“當代法學名著譯叢”以及“憲政譯叢”叢書數部，其卷帙浩繁，實屬空前，中有數種關涉比較法學。另有國人比較法學總論或專論著作數部，篇中亦不乏真知灼見。吾輩研習比較法學多年，雖生性愚鈍，初無建樹，然夙懷為其勉效微力之願。故聯絡學界同道，不避淺陋，新輯比較法學著譯數部，綴成“比較法學叢書”。意在博稽古今，察鑒中外，為比較法學添枝加葉。清華大學出版社胡蘇薇女士與方潔女士，為叢書策劃出力，同道著譯諸君通力合作，編者深懷謝忱。

叢書付梓之日，贅言志之。是為序。

高鴻鈞 賀衛方
辛巳年九月（西元二零零一年十月）于北京