憲政視野下的中國律師制度研究

導論
一、研究的緣起和意義
二、基本範疇之界定
三、研究方法
四、創新與不足
第一章 律師制度的憲政定位
第一節 律師制度與正當法律程序
一、正當法律程序及其憲政價值
二、律師制度之于正當法律程序的意義
第二節 律師制度與公民基本權利保障
一、公民基本權利保障的憲政意義
二、律師制度有利于保障公民基本權利
第三節 律師制度與國家權力制約
一、國家權力制約的憲政意義
二、律師制度有利于限制國家權力
第四節 律師制度與公民社會
一、公民社會是完政國家建立的基石
二、律師制度有利于公民社會的培育
第二章 律師制度的比較分析
第一節 中國律師制度的歷史變遷
一、中國古代律師制度的起源
二、清末時期建立律師制度的嘗試
三、民國時期的律師制度
四、新中國成立初期的律師制度
五、改革開放時期的律師制度
第二節 中外律師制度的類型比較
一、律師制度的主要類型
二、中外律師制度類型之間的比較分析
第三章 中國律師制度現狀審視
第一節 律師法治的規範梳理
一、法律
二、行政法規
三、司法解釋
四、部門規章
五、行業規則
六、律師法治規範體系內部的沖突與餃接
第二節 律師制度功能發揮的總體掃描
一、律師制度的功能
二、中國律師制度功能的缺憾——政治參與
三、律師制度功能的背後
第三節 律師自治與外部管理
一、律師管理體制概述
二、律師行業的內部管理
三、律師行業的外部管理
四、我國現行律師管理體制存在的問題
五、律師自治是我國律師管理體制發展的方向
第四節 律師權利與權利救濟
一、我國律師權利現狀分析
二、我國律師權利現狀的原因分析
三、律師權利的救濟與完善
第四章 中國律師制度的完善之道
第一節 加強律師執業權利的憲政保障
一、律師職業的憲政功能與憲政保障
二、律師執業權利與公民權問題
三、我國憲法對律師執業權利保障的缺失與律師入憲
第二節 完善立法，提升制度安排
一、立法問題之所在
二、立法完善之探索
第三節 提高律師行業的準入門檻
第四節 改革律師管理體制
一、改革律師行業的管理體制
二、改革律師事務所的運作機制
三、改革律師懲戒制度
第五節 建立專業律師認證制度
第六節 建立法律職業資格轉換制度
第七節 改良執業環境
一、我國律師執業環境中存在的問題
二、改良我國律師執業環境，創造律師執業良好氛圍
結語:以社會主義憲政建設為契機建立中國特色的律師制度
參考文獻
附錄:相關法律法規
中華人民共和國律師法
外國律師事務所駐華代表機構管理條例
法律援助條例
律師事務所管理辦法
律師執業管理辦法
律師和律師事務所違法行為處罰辦法
律師服務收費管理辦法
律師協會會員違規行為處分規則（試行）
後記

智慧的統治與律師制度

在職攻讀博士，是頗具中國特色的一項人才培養制度。盡管社會各界對此評價不一，但我以為只要輔以嚴格的制度安排，如考試準人、學習考核、論文嚴格答辯制度，促使學習者認真讀書、思考、寫作，大體總勝過讓其有大把時間無所事事。當下世界各國治理都把追求善治作為重要的目標之一，而善治的實現仰賴于一支精良的公務員的存在，因此以學習促成公務員質素的提高，其實也應鼓勵和嘉許。在此意義上來說，沈敏同志作為一名長期負責律師隊伍的服務、管理公務人員，其博士論文的出版，是一件可喜可賀的事情。

我一直要求自己的在職攻讀博士學位的學生，盡量結合自己的工作實際確定博士論文的選題，並以此促使自己擺脫只見樹木，不見森林的狀態，在問題意識層面表現出鮮明的特點，最上乘者要借由論文的寫作，大致在專業的某個領域，確立為一名專家型的實務人才。以如此標準來衡量沈敏的本篇博士論文，其較之于同選題的寫作，具有了出乎類拔乎萃的優點。通觀整部論文，沈敏的靈性、知性躍然紙上，對清晰梳理了中國當下律師制度的問題，對律師制度在未來中國民主、法治建設推進的地位與作用進行了探討，並提出了諸多精闢的見解。

順著本書所探討的主題說開去，我也附帶表達一點關于律師與律師制度的淺見。在最寬泛的語境上來說（因為律師與近代法治的確立是互為表里的），中國歷史上曾有兩名非常著名的律師︰一名是春秋時期的鄧析；另一名則無疑是新中國時期的史良。

鄧析做律師做得非常成功，他不但自己編撰了法典《竹刑》，而且深得人民的愛戴（“民之獻衣襦（�夸）而學訟者，不可勝數”）。但鄧析的下場很不好，《呂氏春秋》說鄧“以非為是，以是為非，是非無度，而可與不可日變”，最後導致“鄭國大亂，民口（huan）嘩”，所以“子產患之，于是殺鄧析而戮之”。《左傳》的記載則是“鄭駟（山而欠）殺鄧析而用其竹刑”，認為鄧析是被駟敞殺的。鄧析被殺害，無論如何都是一場社會的悲劇。姑且采納《呂氏春秋》的說法，承認鄧析只是個純粹的詭辯派，但被鄧析的詭辯搞得暈頭轉向，只能說明子產（或者駟（山而欠））在智力上拼不過鄧析，鄧析被殺也就是蠢貨殺聰明人來維持自己的統治。是民可使由之，不可使知之的典型表征。更悲劇的是，殺鄧析在中國歷史上一直被當作正劇來上演，鄧析死後就有孔子的殺少正卯，小老百姓要說點兒之乎者也，就立即被當做歪理邪說。所以，幾千年的中國史就是統治者推行愚民統治的歷史。沒辦法，中國人在傳統上總是將法律視為掌權者的刀把子，而不是由公眾理解和接受的價值準則，鄧析之死，意味著中國不再有律師這種可以抗衡官府釋法的職業的文化、政治牛存空間，也體現了律師與中國社會環境的抵牾。《呂氏春秋‧察今》中有一句話，“夫不敢議法者，眾庶也；以死守法者，有司也；即時變法者，賢主也”，最能說明中國人對法律的定位。《察今》幾十年來都是中學課文，不知道為什麼，編教材的把這句關鍵的話給刪了。

鄧析因法律而死，另一名名律師，史良則因法律而生。史良無疑有著比鄧析更成功的個人事業。她是位美女律師，以做刑事案件而出名，後來成為民盟主要領導人，是著名的七君子事件的女主角。新中國成立後史良不再從事律師，而是擔任第一任司法部長，後來又任全國人大常委會副委員長。章詒和在《往事並不如煙》這本書中提及的第一個人物就是史良。

看韓大元教授的《新中國與五四憲法》一書，非常訝異于史良的表現。在討論五四憲法草案關于遷徙自由的規定時，史良表示要限制農民進城，說農民跑來跑去不成體統。遷徙自由被公認為最基本的個人自由，民國憲法也有昭然的規定，名律師出身的司法部長何以持反對的態度？後來看史良的自傳，倒是釋然了。史良在自傳中，說曾在刑事案件的卷宗中發現告密的叛徒，于是將這個叛徒的名字轉給了黨組織。史良同時回憶說，當時我黨有專門的打狗隊來消滅告密者，這個叛徒馬上得到了懲罰。上述事例特別彰顯了中國體制下，律師在政治忠誠與職業倫理恪守之間經常遭遇的緊張關系。我不知當初史良在作出最終選擇之前，是否出現過“去留兩徘徊，心有千千結”的矛盾與掙扎？

借鄧析和史良，我想說的是，如果沒有妥適的政治權力體制和社會文化氛圍，就不可能有順暢運作的律師制度。

現實牛活中，很多人確實對律師深惡痛絕，而且這種情緒還能得到諸多事實的支撐。罪大惡極者借這種人逍遙法外，腰纏萬貫者借這種人欺壓百姓。對法官而言，律師處處設防從而切斷了對真實世界的認知，搬弄是非，不識大體從而把當事人的意願弄得烏煙瘴氣，在委托人這里，法官被“惡律師”描繪成不知道口有多大的獅子，法律的真實運行被扭曲成律師隨意擺弄的中國結，很多律師還對委托人進行要挾操弄，當事人一請律師就成了人為刀俎、我為魚肉，毫無討價還價的余地……

這些當然是律師蒙羅麗莎式面孔的一面，但律師還有另一副面孑L，憲政的面孔，帶給人們美好生活的面孔。最合理的政治制度是憲政，憲政的核心是人權，人權的核心是相對于政治權和社會權的公民權利，而實現公民權利的核心機構是法院，這是現代政治學的基本常識。現代國家在行政權和立法權的關系上可以有不同的設計，但在司法獨立的問題上毫無討價還價的余地。司法獨立集權力制約與人權保障于一身，成為憲政最核心的內容。但司法的任務不是單獨由法官，而是由包括法官和律師在內的所有的法律人完成的。法官之所以不能單獨完成司法的任務，緣于司法權本身的特點。立法權和行政權通常都依賴于掌權者的意志，立法是大眾（通過議員）意志的匯集，行政決策是行政人員的判斷，但司法權不應該摻雜法官的個人意志︰司法權的任務是還原過去發生的事實（事實認定）和揭示法律的真義。還原事實是要超越時間的限制，而解釋法律的真義則是一項既照顧過去（原義解釋解釋）又著眼現在（系統解釋）和面向未來（目的解釋；法官必須在此之前選取法律的目的）的系統工程，這兩項任務都是只有上帝才能獨立完成的事業。單個的法官在面對具體的問題時，必須從不同的角度提出所有可能的選項，並對這些選項進行評估，即所謂的“兼听則明”，這就需要其他專業人員（律師）的幫助。另外，法院的權威建立在民眾對司法裁判的認同之上，但專業性的司法語言並不是大眾所能完全領會的，這也需要在大眾和法官之間有一個連接。主要由律師組成的法律共同體，正是大眾和法官之間的過渡地帶。只有法官與律師的共同努力，才能使得辯證的理性真正成為統治性力量，使得人們可以生活在智慧也即合理的規則，而不是強制性暴力的統治之下。

司法的角色屬于上帝的角色，但法官既缺乏上帝的能力，也缺乏上帝的德性:法官也會有惰性和私欲。律師無疑是制約法官最重要的力量。法官和律師之間是一種智力游戲，這種游戲會讓雙方更聰明和更勤奮。指望法官扮演保護公民的慈父角色也不可行的，功利主義的教誨——個人總是自身利益的最明智的權衡者——永遠值得尊重，公民的權利必須靠公民本人——通過專業律師代理——來爭取，居高臨下的裁判者不會有耐心去認真傾听不懂法的當事人的喋喋不休的。歐洲封建時代的歷史訓誡——只有審判者和被審判者處于平等的地位，才能保證審判的公正性——也不應被遺忘，而普通百姓，只有通過律師才能達到與法官平起平坐的地位。在這里，我們可以看到律師制度所扮演的直接的憲政角色，分權與保護民權的角色。

上面所談的是律師在形式司法活動（法院活動）中的貢獻。事實上，實質性司法活動，探究事實真相和提出處理方案的活動，遍及所有的權力運行過程。立法活動常常以大量的事實和法律判斷為前提，而行政的主要方式——行政裁決（另一種主要的行政活動為行政立法）．本身就是實質意義上的司法行為，作出裁決的行政官員也就是實質意義上的法官。因此，律師對于立法權和行政權的正當行使，同樣不可或缺。另外，在一個社會分工日益細化、無法依賴口口相傳的慣例而只能靠專業性規則指導的時代，不僅是公共權力領域，在私人活動領域特別是大型的經濟組織，也都離不開法律專門人才、也就是律師的參與。律師在這些領域中的作用，也許比在形式司法活動中的作用更大︰律師的意見可能直接代表法律。

無論是專制統治還是憲政國家，秩序（安全）都是首要的目標。專制統治依靠高壓和暴力來維持秩序，憲政則只能依靠社會團結。律師團體，正是現代社會團結的一支主要的支持性力量。如果沒有社會力量的支持，不管多麼理想的政治制度設計，都只能是空中樓閣。任何有序的社會都應該有這麼一個階層，這個階層會更多地關心公益、更多地考慮整體社會的治理方案，而不是從特定的私人利益出發和局限于細枝末節的問題。歷史的常識告訴我們，絕對的權力絕對的腐敗，特定的掌權者是應該嚴格防範的對象，而眼界局促、熱衷“搭便車”和汲汲于私人利益的大眾，也同樣難以信賴，至少，如果沒有特定階層整理和提煉大眾的公共意志，大眾本身並不可依恃。如果官員和大眾都不可靠，哪一個階層會來扮演利他性的、關心公益事業的角色？歷史的事實是，扮演黏合社會各階層利益的角色的，正是律師和法官階層。

由律師扮演利關注公益的角色似乎順理成章。由于經常與社會治理規則打交道，律師也許更能夠了解和更關注公共問題，而有政治抱負和社會理想的青年，也往往會選擇法律作為未來的職業。正是由于律師的這種角色，律師行業才成為憲政國家最重要的政治人才庫。當然，除了興趣和知識上的優勢外，律師的潘（外在形象對律師職業非常重要）、閑（自由職業者）、錢（優秀律師大抵富有）和小（與民眾交往的耐心和人際溝通技巧），也是司法文明乃至政治文明有力助推器。

也許正是從保證律師的角度，我們才可以更好地理解律師的最低收費限制、嚴格的律師準入制度和某種程度的行業壟斷的合理性，理解律師自治、排除國家權力對律師管理的直接介入的重要意義。也只有加強和保證律師的地位，才能消解前文提到的律師行業的種種不堪的行為。

雖然律師的應然角色是明確的，但如何在中國的語境中構築合理的律師制度，卻不是能夠完全在書齋中完成的工作，它需要理論界、實務界、公眾及政治界的共同努力。已完成憲法學博士學業的沈敏同志曾長期從事檢察工作，並因杰出的工作成績而人選首屆羊城十大杰出女性（2004年），現供職于廣州市司法局律師管理處，對律師行業和律師管理上存在的問題，有著切身的體會和清醒的認識。基于這種融理論知識與實踐經驗于一爐的優勢，沈敏同志也許是研究憲政與律師制度的最合適的人選。相信沈敏同志在本書中的觀點，值得每一位關心憲政、關心律師制度的人側耳傾听。

能為沈敏同志的第一本專著寫幾句話，榮幸之至。

秦前紅
2012年1月6日