現代中國的法治之路

第一部分 主題
導論
第一章 法治中國的現代性淵源︰從戊戌變法到
一 古今中西交會之際的時代背景
二 康梁戊戌變法
三 晚清立憲運動
四 辛亥革命
第二章 共和之初建︰失敗的遺產
一 《臨時約法》及其憲制局限
二 袁世凱及其帝制企圖
三 軍閥政治、五四運動與國民革命的興起
第三章 黨治之興衰︰一黨訓政與現代法治的轉型
一 黨治之淵源
二 訓政之蛻變與憲政之曲折
三 威權政治的轉型
第四章 革命法治之浮沉︰從“共同綱領”到
一 “廢舊法運動”與新中國開元
二 革命法治中的“形式法治”辯論
三 “五四憲法”︰從未生效的“新衣”
四 “七五憲法”︰繼續革命的最後“輝煌”
第五章 面向常態的轉型法治︰改革與治理
一 轉型法治的二元構成與運作機理
二 根本法治︰從司法獨立到憲法司法化
三 具體法治︰從私法優先到公法崛起
第六章 百年法治的回顧與展望
第二部分 專題演講
高全喜 現代中國的法治之路——在“燕山大講堂”的演講
第三部分 相關鏈接
中國的法治主義︰背景分析 許章潤
晚清新政如何催化辛亥革命 許紀霖
法的中國性——“五四憲法”制定的背景 王人博
論憲法作為國家的根本法與高級法 陳端洪
走向世界的中國憲政——制度與文化的百年進化 張千帆
重新認識中國法治進程中的問題 季衛東
編後記

博源基金會是由秦曉與何迪兩位先生倡議成立的一個學術性團體，著眼于當代問題的研究，秉持開放、理性、包容的精神，志在建立一個學術的平台。秦曉在《當代中國問題研究︰使命、宗旨和方法論》一文中說︰“‘當代中國問題’可以表述為中國的社會轉型，即從一個前現代性（傳統）社會轉變為一個現代性社會。這一轉型自晚清始已經歷了100多年的歷程……到今天它依然是一個‘未完成的方案’（哈貝馬斯語）。重新提出這一問題，有序地推進這一進程，關乎中華民族的前途和命運，是對政治家、社會精英和民眾社會歷史責任感的呼喚。”

為此，博源基金會在2008年提出中國經濟轉軌與社會轉型課題的基礎上，于2009年3月的理事會上又提出了編輯出版《現代性與中國社會轉型》叢書的構思，指出︰“中國的現代性轉型是一個跨世紀的，至今未完成的方案，是一個需要對現代核心價值觀，對未來模式和路徑重新認定的歷史使命，是一個決定中國未來走向的、不可逾越的現實問題，對這一問題展開深入研究和討論，以求在更大的範圍內尋求社會共識，應該成為基金會的重點工

我很認同博源基金會諸君的看法與價值理念。百年以來，中國長期處于國族求生存、發展而起的各種變革運動中，從曾（國藩）、李（鴻章）的洋務自強運動，到康（有為）、梁（啟超）的維新變法（包括清代“廢科舉，設學校”），到民初的新文化運動，以及1911年國民黨共和革命，1949年共產黨社會主義國家建構，一直到1978年開放改革所展開的經濟為中心的現代化發展。這一連串的變革運動背後，確有一股強烈的動力，那就是求國家之富強，求民族的獨立與尊嚴。但無可諱言，這一連串變革運動，不論是自覺的或不自覺的，自願的或不自願的，都在向“現代的西方”借鑒學習，向西方取經（應指出，社會主義也是西方的，它是“反西方的西方”）。從器物到制度到啟蒙的價值理念（如理性、自由、民主、人權等）都一一進人中國。故百年來，中國在經濟、政治、文化學術乃至生活形態方面均發生了巨大的變化。這個巨大的變化，從根本上說，是中國的現代化運動造成的。百年來一系列變革運動實是不同層次、不同領域的中國現代化。整體上，中國現代化是一個有方向性的歷史過程，即是從一個前現代性（傳統性）社會向現代性社會轉變，亦即是中國現代性的建構歷程。我們應該強調指出，中國現代性的建構絕不僅是求國家的富強（經濟現代化是而且僅是現代化的一個組成部分）。中國的現代性，不多也不少，是指一個中國的現代文明秩序。中國前現代社會的傳統的文明秩序（一個主要以儒學三綱六紀為規範的帝國秩序）已傾圮解體，而中國的現代文明秩序還遠遠沒有完全建立，今天仍處于一個社會大轉型的過程中。我們應理解，中國的社會轉型，其意涵實遠不止是中國歷史上的朝代更替，也不僅是像美國反殖民的獨立革命，還是涉及器物，制度和價值系統的文明形態的轉型。

中國的現代性或中國的現代文明秩序的建立，有意識地或無意識地是以歐美的文明形態為參照系統的。150年前，日本明治維新的現代化，脫亞人歐，可說是第一個非西方國家以西方的現代性為範本而成為東方第一個現代國家。但值得特別指出者，日本的現代性之建立雖是以西方為範本，但是仍有強烈的日本文化的性格，故是不同于西方現代性的現代性。日本現代性與西方現代性有“共相”，也有“異相”。無可否認，歐洲依啟蒙運動建構的新文明形態是現代性的最早的個案。19世紀以後，歐洲一直被視為世界先進的文明範式；第二次世界大戰後，美國由世界的“兵工廠”而轉為資本主義“自由之堡壘”，亦自然而成為“西方現代性”之表率。但不能忘記，1917年俄國共產黨革命之後，社會主義（馬列主義）已在資本主義之外提供另一條社會發展的道路。到了20世紀五六十年代，社會主義已形成一個挑戰資本主義的世界力量。以俄國為領袖的蘇維埃與美國為首的西方世界更構成了冷戰時代東、西對壘的兩大陣營。依馬克思原本的理論講，社會主義社會應是“後資本主義”的社會。但在長期的冷戰時代，在意識形態上，社會主義卻是作為一種更優越的“現代性”（或日“超現代性”）向資本主義的現代性挑戰的，亦即社會主義是以擁有更優越的制度、價值的文明性向世界宣稱的。誠然，社會主義所描繪之彼岸的自由王國的理想是無比浪漫動人的。恰恰因此，理想與現實之間的落差比資本主義的也更大。列（寧）斯（大林）路線的社會主義實踐，在世界範圍內，程度不同地出現問題或異化，而“文化大革命”烏托邦式的冒進路線，更把中國推向亡黨亡國的邊緣，幸因1978年的開放、改革而轉危為機。1991年，蘇聯社會主義的瓦解，不啻宣告了社會主義的“現代性”計劃的頓挫。正因為如此，才會有福山（Francis Fukuyama）名噪一時的“歷史的終結”這樣的看法。他說那些可以代替西方自由主義的可行的系統方案，已經徹底窮盡了，他說世界可能已到達人類意識形態演進過程的終點。西方自由民主體制得到了普遍化，成為人類最後的政體形式。誠然，福山的論斷具有濃厚的西方自由主義者的偏執性，須知，資本主義的現代性並不因社會主義的“現代性”計劃的“失敗”而理所當然地取得終極的正當性。其實，歐洲的兩次世界大戰已經深刻地暴露了西方現代性的黑暗面，美國先後涉足與發動的越南戰爭與伊拉克戰爭，以維護自由與民主自居，卻充分顯露了霸道的政治性格，實不足以言為締造全球政治秩序提供了範本。2008年10月爆發的全球金融海嘯，其殃源正在美國的華爾街，更透顯了資本主義之經濟秩序有深層的結構問題與道德性缺陷。值得注意的是，20世紀80年代，歐美思想界出現了一場激烈的“現代性論辯”，西方知識人對西方現代性進行了批判與反思。誠然，德國社會學家韋伯在20世紀初即已指出作為西方現代性思想根源的啟蒙運動的遺產，不是理性（Reason）的實現，而是“工具理性”（Instrumental Rationality）的勝利，它不能導向啟蒙思想家的希望（即普世的自由）的實現，而提出“鐵箍”的警告。80年代的“現代性論辯”，循韋伯之思維，集中地表現為“理性的論辯”。哈貝馬斯提出“溝通理性”以濟工具理性的不足，他是西方現代性的維護者，但他承認啟蒙方案是一個“未完成的方案”。我們可見到的是，西方的現代性依然在自身反思中逐步修正。我同意波蘭哲學家科拉科夫斯基（L．Kolakowski）的看法，現代性方案是“處于永無止境的試驗中”。

中國于1978年在“文化大革命”的大破壞的廢墟中，在社會主義國家中第一個發出改革開放的巨聲，從摸著石頭過河到大力展開社會主義現代化的道路。過去有人說，“沒有社會主義就沒有新中國”。現今看來，應該是“沒有中國的改革開放，就沒有社會主義”了。30年來，中國的經濟發展取得了史無前見的成就。中國的崛起已是世界的事實。的確，中國扭轉了16世紀以來西方日踞世界支配性地位的格局，在今日全球化的時代，中國已從邊陲走向中心，中國很大程度上已實現百年來追求的富強之夢。但是，我們要問，中國上升之路會一帆風順嗎？有一點是肯定的，中國在21世紀步向強國之路上，將無可避免地面臨種種外在與內在的挑戰與考驗。在今日全球多元格局下，一個國家的真正強大絕不止是軍事力量，甚至不止是經濟力量，毋寧更是知識力、文化力，特別是它擁抱一套現代的核心價值（包括自由、民主、人權、公義、多元、王道、環保等），說到底，它必須有一個現代的文明範式。中國百年之現代化運動的真正願景，如前所述，是中國的現代文明秩序的建構。我們今天距離一個中國現代文明秩序之建立還很遠，即使就中國今天最有成就的經濟領域而言，貧富的差距，城鄉之間的落差，市場規範的缺失，實在還未能完成一個經濟的文明秩序。我們上面已指出，中國正處于一個社會大轉型中，但社會轉型並不會自動地成功地轉向一個現代文明秩序。這一項巨大的文明轉型的工程，它建構的主要資源來自社會主義，來自資本主義，也應該並必然有來自中國的文化傳統。我們所建構的是一個有中國文化性格的現代文明秩序。一點不夸張，它需要這一代乃至幾代人的努力，特別是當代的知識人，以理性、批判的反思精神，貢獻各自的心力與智力，來與國人共譜中國的歷史新章。

博源基金會，著眼于當代問題的研究，並志在為知識界建立一個開放性的學術平台，這個《現代性與社會轉型叢書》正有幸得到多位知識界杰出學者的參考支持，各自獨立地發抒其專業的研究成果與識見，欣賞敬佩之余，是為序。

金耀基
2009年7月