法源理論與訴訟經濟：民事法學與法學方法(第五冊)

序　言

第一章　台灣民法解釋學之發展現況
——著重在本土判決實踐的印證
壹、民法解釋學之用語與研究對象  1
貳、民法解釋學在台灣的理論發展走向  5
參、民法解釋學在台灣的實務運用觀察  9
肆、結　論  25

第二章　論習慣法作為民法的法源
——以習慣法的內涵演變與空洞化現象
之觀察為中心
壹、緒說：習慣法理論的雜亂無章  27
貳、習慣法的基本內涵  28
參、習慣法作為法官法  32
肆、台灣之判例作為習慣法  39
伍、結　論  41

第三章　試論判例作為民法第1條之習慣法
——為我國判例制度而辯護
壹、論題之現狀：從司法院釋字第576號解釋之協同
意見書談起  43
貳、德國法上判決先例之拘束力  53
參、德國法上判例與「習慣法」之關係  79
肆、我國法上判例性質之重新定位1：
規範上拘束力的承認  85
伍、我國法上判例性質之重新定位2：
作為民法第1條之習慣法  97
陸、具有習慣法效力之判例  109
柒、結　論  117

第四章　民法上之推定真實死亡
——一個真實死亡與法律死亡之中間類型的誕生
壹、制度之類型觀察：一個中間類型的誕生  119
貳、國內文獻的基本反思：從死亡宣告之角度  130
參、對中間類型的比較法上觀察：從真實死亡的角度  132
肆、對我國法之檢討  149
伍、結　論  152
後　記   158
補充資料  159

第五章　種類之債或選擇之債？
——最高法院97年度台上字第1278號判決評釋
壹、最高法院97年度台上字第1278號判決  163
貳、分析檢討  170
參、結　論  190

第六章　初探訴訟經濟原則
——一個法律繼受的後設描述
壹、論題之現狀：一個實務的原則  193
貳、德國文獻瀏覽：概念與原則  198
參、我國理論比較：從訴訟經濟原則到程序利益保護原則  214
肆、實務見解觀察：訴訟經濟作為論證  218
伍、結　論  222

第七章　對他造於第二審提出新攻防方法無異議
——最高法院100年度台上字第310號判決評釋
壹、本案事實  263
貳、判決理由  263
參、爭　點  264
肆、評　析  265

第八章　第三審廢棄發回判決之拘束力
——相關法院判決之整理分析
壹、從兩個本土案例出發  281
貳、廢棄發回判決之拘束力  286
參、結論：兩個案例之判斷  297

第九章　論供擔保代釋明之假扣押
——評析民事訴訟法第526條第2項之修法變化
壹、從一個初步的實證調查談起  301
貳、從舊法之「未為釋明」到新法之「釋明如有不足」  304
參、釋明之程度與「假扣押原因」之釋明  315
肆、簡評修正後之實務見解  322
伍、結　論  329

第十章　仲裁人契約、仲裁機構契約與返還溢繳仲裁費 用
——評析最高法院99年度台聲字第826號裁定
壹、裁定內容  331
貳、歷審見解與問題之提出  339
參、評　析  346
肆、結　論  355

序　言

　　本書收錄十篇作者近兩年撰寫的學術性長篇文章，範圍依然涵蓋作者多年來研究的主軸：以法學方法論貫穿思維民法及民事訴訟法之相關問題的研究取徑。

　　上開文章主要研究與關懷重點有三：

　　第一、從民法法源論之角度，論述習慣法之空洞化現象，以及習慣法由法院宣示或承認之「習慣法判例法化」趨勢，並進一步反思台灣特有的判例制度有無可能重新詮釋作為民法第1條之「判例習慣法化」的命題論述。

　　第二、提醒我國因為莫拉克颱風災後重建條例第28條及災害防救法第47條之1等特別法規定之制定，賦予檢察官對失蹤人認定真實死亡之權限，誕生在真實死亡與法律死亡以外的第三種制度即「推定真實死亡」，卻可能因此使得民法第8條死亡宣告制度空洞化。此等提醒並已促使主管機關著手修正上開規定。

　　第三、從法律繼受之後設描述的角度，闡釋貫穿整部民事訴訟法之「訴訟經濟原則」的基本內涵，並分析整理其在我國理論與實務發展並運用的狀況。

　　本書經台大法學叢書編輯委員會實質送外審後，通過審查編入台大法學叢書系列，對於外審委員提供諸多寶貴之審查修

　　正意見，受益良多，本書已相應調整。本書之付梓，特別要感謝元照出版公司鼎力協助與支持，並感謝許茹嬡律師、謝允正律師在忙碌工作之餘辛苦承擔校對工作，使得本書得以順利問世，特此致謝。

吳從周