刑總要論(第二版)

凡例∕3
本書細目∕5
引用文獻∕33

第一篇　導論
第一章　刑法的基礎概念∕37
第二章　刑法體系學習導覽∕57

第二篇　故意的作為犯
第三章　構成要件該當性∕71
第四章　違法性∕113
第五章　罪　責∕145
第六章　其他可罰性與追訴條件∕161
第七章　正犯與共犯∕171
第八章　刑法上的錯誤∕221
第九章　未遂犯∕243

第三篇　過失犯與不作為犯
第十章　過失犯∕275
第十一章　不作為犯∕297

第四篇　競合論與法律效果
第十二章　競合論∕319
第十三章　刑　罰∕349
第十四章　保安處分∕385

附錄∕393

林序

　　這本書是在五年前和我在臺大指導的學生許澤天合作的作品，內容上是以我所寫的刑法通論為基礎，對於刑法的重點，做簡要的論述，並針對法律系入門學生或非法律本科人士的需要來調整寫作的內容與手法。

　　由於去（2005）年刑法總則的許多修正條文自今年七月一日起施行，本書也須從頭配合修改與增補，方能配合讀者的學習需求。目前在德國攻讀博士學位的許澤天學棣，從事刑事法研究學習多年，過去多次參與增修刑法通論的協助工作，經常和我有討論互動。這次改版，由他擔任寫作任務，在內容上作了許多調整，使得本書更具可讀性。尤其，在許多重要單元裡所安置的開場實務見解以及實務短評，更能使讀者在理論與概念的學習同時瞭解它們的實用意義，非常具有學習與參考價值。

　　希望透過本書對刑法的簡明論述，一方面減輕許多讀者在刑法學習上的恐懼心理，另方面使讀者掌握相關學習要點。

　　最後，由於本書處理的內容限於刑法總則部分，又是簡明扼要的敘述相關問題與概念，本書自本版開始更名為刑總要論。

林山田 2006.8.8礁溪 

許序

　　本書的目的，是在協助讀者建立刑法的基礎思考架構，並認識相關重要概念與重要實務說法。故在內容敘述上，是不側重與其他許多不意見學者的對話論辯，而是在啟發讀者的思考，並提供相關實例解題的方法。許多複雜的觀念與學說，都以簡要的說明與例子帶過，不再深入討論。因此，本書在定位上不是一般具有學術深度的教科書，而是協助讀者學習的學習書。正因如此，再加上筆者學養不夠深厚，本書援用的資料，都是個人比較有把握理解的中德文教科書見解，也就是我過去有幸擔任助理協助工作的林老師刑法通論、黃常仁老師刑法總論兩本著作，幾本具有搭配輔助作用的德國主流教科書見解，以及自己曾寫過的一些文章。

　　本書在內容上是使用很大的篇幅處理一般刑法論理學所關心的犯罪論與競合問題（第三章起到第十二章），也就是先按照故意作為犯、過失犯與不作為犯等三大犯罪類型，闡述其中的構成要件該當性、違法性、罪責、正犯與共犯、錯誤與未遂犯問題後，再處理數罪競合的處罰問題。並且，在這些問題的敘述過程中，也儘量只寫處理實例問題所需瞭解的觀念，及在適當角落提出相關實例解析的注意事項與答題技巧。換句話說，許多與實例解析不具直接關聯性的理論爭執與說明，如行為理論、犯罪理論等，都儘量省略。

　　不過，除了上述一般刑法理論學實例解析所著重的問題外，本書還是花了相當篇幅來簡要闡述刑法的基本理念以及刑事法律效果問題（第一章、第十三章、第十四章）。因為，這些問題涉及基本刑法的理念與價值探討，任何學習刑法的人都應常在心中思考這些問題。然而，很多人只喜歡在刑法論理學的教學案例與問題爭執裡打轉，陷入許多不具實用價值的概念迷宮，卻忽略許多具有人性與深度思考價值意義的討論，實在可惜。

　　在台灣我們實在太少關注死刑、無期徒刑的假釋問題，太少投入刑事制裁的實證研究與討論，也太少處理憲法基本人權與刑法的關係問題，以致許多重大刑事政策的更改，經常只是用些欠缺學理根據的口號來表決，其中更隱藏著對被害人的泠漠及對犯罪人的恨意與過度懼怕。這讓人痛心，也感到學術研究的責任重大。

　　此處，順便要提醒讀者注意的，本書的閱讀原則上可按寫作的順序一頁一頁閱讀，如有不明瞭的地方，尤其是許多單元裡的開場實務與實務短評，不妨略讀後，就進入下個章節。並且，本書在許多註解裡的提問，往往是針對進階讀者的需求，一時不懂，是完全合乎經驗法則的相當因果流程，千萬不要太鑽牛角尖，致未能掌握本書全貌。之外，讀者也可經常對照本書第二章的學習導覽以及最後附錄中所附的犯罪論證結構，相信會有助於掌握相關問題的座標與方向。

　　寫作過程中，林山田老師對我的厚愛與信任支持，同在杜賓根大學學習的薛智仁、張檬的校稿與意見，犯罪學研究所裡的Frank Czerner與Thomas Dieckmann及 Katharina Stelzel經常為我解說與討論相關德國刑事法概念，指導教授Hans-JUrgen Kerner老師的不時協助與觀念啟迪，杜賓根基督教會的Jim Kautt牧師夫婦、國際團契（Internationaler Kreis）與中文查經弟兄姐妹的經常代禱，都是使我有能力在短期內完成改版工作的可歸功條件，在此一併稱謝。

許澤天 2006.7.17 德國杜賓根 

二版序

　　本書此次改版，許多觀念來自於我在成功大學課程中與同學的討論，以及我在課前的準備與課後的思考。與前版相較，內容豐富許多，並也對若干缺失進行修正。較大調動的地方，如危險犯的概念、條件理論的運用、不能未遂的無危險判斷、幫助犯的因果關係、過失犯的客觀可避免性、不作為犯的因果關係等等。

　　如同前版的風格，本書旨在傳達基本與連貫的刑法觀念，更深層的學術對話，將在刑法通論一書中繼續進行。我誠摯地希望，讀者能夠藉由這本小書，學到基本的刑法論證，充滿著學習刑法的樂趣，最後懂得刑法的有限性以及隱藏在刑法後面的寬恕與盼望。

　　刑法只能協助我們判斷行為人那一瞬間的決定與表現是否具可罰性，卻無法根本論斷他的好壞。任何企圖用刑法來論斷人根本善惡嘗試，不但是對刑法的誤解，更可能是危險的自我標榜行為。就像聖經故事所指出的，沒有人有資格拿起石頭，擲向他人（約翰8:7），因為人都是有缺陷的；更何況，人還必須要愛他的仇敵（馬太5:44、路加6:35），歸責自不能等同於發洩恨意，而社會也必須反省自己對犯罪與犯罪人的責任。

　　刑法的犯罪認定，不過只是要找到讓人為其行為負責的理由，藉以讓人類的社會生活能夠維持最低的和平發展空間而已，絕非善惡的終極判斷；判斷過程中，更可看到刑法很努力地在尋找與檢討行為人是否具有不必負責的理由，例如正當防衛可阻卻違法、禁止錯誤可阻卻罪責。不過，刑法也不只在消極地進行非難性的價值判斷，尤在展現對人的積極期許，諸如盼望人能面對未來的中止犯、自首、緩刑、假釋等制度，不正是說明刑法的寬厚與「刑期無刑」的盼望嗎？

　　感謝上帝所創造給我的一切因緣，讓我能在這裡為大家寫書教書。感謝諸多師長的栽培，尤其是把衣缽交給我的林山田老師。對於老師的厚恩，除了努力外，實在找不到更好的回報方式。

　　改版過程中，成大法研所盧柏宏、黃暘勛、王妤甄三位同學的校對協助，以及參與上課同學課堂上所提出問題與意見，對我幫助不小，在此致謝。讀者對本書的指教批評、鼓勵讚美，歡迎寄至 [email protected]。

　　本書前版林老師就讓我擔任主筆工作，而由他出面協助出版事宜，並墊付相關印刷費用。他在世時，便希望我單獨出版，自本版起，遂只由我單獨掛作者名，繼續經營本書。

許澤天 2009. 2.1 台南安平東興洋行