自鳴集：法袍下的獨白

自序 I

Ⅰ 國際法／001
由WTO爭端解決機制的執行效果論臺灣適用該機制的困境與途徑 003
政府採購協定對於產品規格的法律控制 029
A Suggested Approach to the Interpretation of Article XXI of GATT 1994─From Taiwan’s Perspective 055

Ⅱ 刑事法／115
「強制猥褻罪」與「強制觸摸罪」的歷史辯證 117
公平法院的中立假象──從最高法院101年度第2次刑事庭會議決議談起 139
《刑事妥速審判法》的立法商榷 169
程序扭曲與正義失衡──《刑事妥速審判法》之實證觀點 189
謝依涵強盜殺人案判決評析──併論《兩公約施行法》之國內法效力 215
《公政公約》的錯誤詮釋──以「情節最重大之罪」為例 245

Ⅲ 行政法／261
授益處分之司法審查標準 263
法官「司法言論」之規範比較與懲戒責任 329
剪不斷，理還亂的「宣告違憲，定期失效」──大法官釋字第741號評析 387
「裁判憲法審查」之實務觀察 403
實質課稅原則與稅捐規避之比較法制觀察──兼論「非稅捐目的」之法學方法論 421
都市計畫「定期通盤檢討」司法救濟的實相與虛相 521

 

自序

　　廁身法界已逾30年，韶光荏冉，倏忽即逝。從滿腔熱血，慨然有澄清天下志的司法先鋒；嗣後進入體制，面臨官場浸淫與頑強意志的掙扎考驗；而今聆聽司法改革，書空咄咄的讜言高論，時有竉辱不驚、去留無意的淡然。

　　30年的司法生涯，除了審判本務之外，深感司法與社會的對話乃是提升公信，消弭誤解的不二法門。雖然審判工作重在「個案」紛爭的解決，但是始終自期能對司法議題保持全局思考。偶有所得，或投書批判，或論述倡議，其間仁智互見，本屬當然。幸而發言行文率皆獨立思考，不因循故舊，不人云亦云，差堪告慰。

　　身著法袍參與社會公論，言論分際之權衡本難兩全，雖然步伐踉蹌，但是直道前行，無所瞻顧。不羡邯鄲學步的矯揉媚態，只留踽踽獨行的真實軌跡。無論青澀與否，法學探索的足跡不應隱沒，為免相關論述散逸闕漏，爰將文稿集結成冊，以誌來時。各篇論文發表後，外在法制環境或有變更，藉由此次出版，在保留原旨的前提下，予以更新補註。

　　本書共分三部分。第一部分是國際的視野，WTO國際貿易法的相關研究。臺灣在學期間，經業師啟蒙而對競爭法與經貿法產生興趣，千禧年適逢兩岸同時加入WTO，赴美學習即以WTO相關法律作為研究主題，設想在國際經貿體制下開啟兩岸互動新局。本書收錄之WTO國家安全例外條款的英文論述，即係當年碩士論文所為預想。20年前的舊作，卻與當前兩岸對峙僵局若合符節，頗感唏噓！雖然兩岸政經現況事與願違，但是透過學習國際經貿法律所拓展的國際視野，恰好彌補審判工作侷限於內國思考的缺憾。

　　第二部分是關於刑事法制的針砭，此乃目前司法實務最受批評的一環。其中涉及刑事訴訟的根本思維辯證、妥速審判荒謬立法所導致的司法公信毀棄及對國際人權公約錯誤詮釋的批判等。這些習焉不察的所謂「主流意見」，充分迎合官方的行銷策略，出一言而盈廷稱聖，發一令而四海謳歌，司法同僚照單全收，鮮有異聲。在法界默爾以息的「和諧」氣氛中，烏鴉的聒噪雜音雖然無法改變寒冬，但至少展示未經豢養馴服的野地尊嚴！

　　第三部分乃是行政法領域的探索。在行政訴訟實務個案爭議，未必如同自然法般善惡分明，其間涉及公平、人權、分配與效率等不同價值的權衡取捨。此外正當法律程序和實質課稅原則等議題，更是司法審判實務的核心觀念，然而相關法律詮釋猶如瞎子摸象，言人人殊。本書嘗試從比較法學的觀察角度，提供行政訴訟實務法理分析的他山之石。

　　本書僅屬一愚之得，未敢勞煩法學宗師背書推薦，一併省卻長官同僚吹捧溢美，謹以本篇自序，聊表初衷。

　　憶昔宋儒蘇軾謫居黃州，在《答李端叔》中自況：「妄論利害，攙說得失，此正制科人習氣。譬之候蟲時鳥，自鳴自己，何足為損益。」本書書名借古鑒今，以勵自省，敬祈方家指正。