法概念與法效力

定價：~~320~~ 元

NT $ 199 ~ 288

作者：羅伯．阿列西
原文作者：Robert Alexy
譯者：王鵬翔
出版社：五南
出版日期：2013-06-25
語言：繁體中文
ISBN10：9571170933
ISBN13：9789571170930
裝訂：平裝 / 228頁 / 32k / 13 x 19 cm / 普通級 / 單色印刷 / 初版

內容簡介

　　本書的核心議題是法律與道德之間的關係。法實證主義主張：法律與道德是分離的，法律的概念以及法效力的概念都要以道德中立的方式來定義。阿列西試圖證明，法實證主義的分離命題是錯誤的。首先，法律與道德之間具有概念上的必然關聯；其次，有規範性的理由支持，將道德的要素包含在法律的概念與法效力的概念之中。因此，法實證主義作為一種全面性的法理論必定是失敗的。阿列西運用正確性論據、不正義論據、原則論據來反駁法實證主義的分離命題，最後提出一個非實證主義的法概念，系統性地整合了社會實效性、權威制定性、內容正確性這三個要素。

　　本書不僅是阿列西在法理學領域的代表作，也適合作為接觸法理學的入門讀本。

本書特色

　　本書不僅是阿列西在法理學領域的代表作，也適合作為接觸法理學的入門讀本。

作者簡介

羅伯．阿列西（Robert Alexy, 1945─）

　　現為德國基爾大學法學院教授，是當今德國最具國際聲望的法理學與憲法學者。其代表作《法概念與法效力》、《法律論證理論》、《基本權理論》皆已被譯為多種語言，並在國際學界引發熱烈討論。阿列西的網頁：www.alexy.jura.uni-kiel.de/

譯者簡介

王鵬翔

　　德國基爾大學法學博士，現任中央研究院法律學研究所助研究員。王鵬翔的網頁：idv.sinica.edu.tw/philaw/

一、基本要素
二、實證主義的法概念
1. 主要取向於實效的法概念
1.1. 外在面向
1.2. 內在面向
2. 主要取向於制定的法概念
三、對實證主義法概念的批評
1. 分離命題與聯結命題
2. 概念架構
2.1. 獨立於效力與非獨立於效力的法概念
2.2. 法律體系作為規範體系與程序體系
2.3. 觀察者觀點與參與者觀點
2.4. 區分的關聯與品質的關聯
2.5. 各種組合
3. 觀察者觀點
3.1. 個別規範
3.2. 法律體系
4. 參與者觀點
4.1. 正確性論據
4.2. 不正義論據
4.2.1. 個別規範
4.2.1.1. 語言論據
4.2.1.2. 清晰性論據
4.2.1.3. 效用論據
4.2.1.4. 法安定性論據
4.2.1.5. 相對主義論據
4.2.1.6. 民主論據
4.2.1.7. 不必要性論據
4.2.1.8. 坦誠性論據
4.2.1.9. 小結
4.2.2. 法律體系
4.2.2.1. 擴散命題
4.2.2.2. 崩潰命題
4.3. 原則論據
4.3.1. 安置命題
4.3.2. 道德命題
4.3.3. 正確性命題

第三章法律的效力

一、效力的概念
1. 社會學的效力概念
2. 倫理學的效力概念
3. 法學的效力概念
二、效力衝突
1. 法律的效力與社會的效力
1.1. 規範體系
1.2. 個別規範
2. 法律的效力與道德的效力
2.1. 規範體系
2.2. 個別規範
三、基本規範
1. 分析性的基本規範（凱爾森）
1.1. 基本規範的概念
1.2. 基本規範的必要性
1.3. 基本規範的可能性
1.4. 基本規範的內容
1.5. 基本規範的地位與任務
1.5.1. 任務
1.5.1.1. 範疇轉換
1.5.1.2. 確立判準
1.5.1.3. 建立統一性
1.5.2. 地位
1.5.2.1. 必然預設
1.5.2.2. 可能預設
1.5.2.3. 想像的規範
1.5.2.4. 不可證立性
2. 規範性的基本規範（康德）
3. 經驗性的基本規範（哈特）

第四章　定義

文獻索引

譯後記

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序

　　這本書是在一個研究學期中完成的，它屬於我與德萊爾（Ralf Dreier）共同推動的一個旨在扼要概述法理論的計畫。由於其篇幅已經遠超過原本計畫合著的一章，因此我決定單獨出版。對此我要感謝嘉松．瓦德斯（Ernesto Garzo Valde）與韋威爾（Meinolf Wewel）的鼓勵。我特別感謝德萊爾，他多年來對我的影響在本書中隨處可見；當然，錯誤的責任仍由我自己承擔。此外我要感謝狄麥婭（Heinke Dietmair）女士在制作付印稿時不倦的耐心與細心，以及波洛斯基（Martin Borowski）、海德曼（Carsten Heidemann）與拉伯（Marius Raabe）諸位先生協助校對。

基爾，一九九二年一月
羅伯．阿列西

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內容連載

第一章　法實證主義的問題

第一節基本立場

法概念爭議的主要問題是法律與道德的關係。儘管爭論的歷史超過兩千年之久，始終有兩個互相對立的基本立場：實證主義與非實證主義。

所有實證主義理論都主張分離命題。這個命題認為：法律的概念要以不包含道德要素的方式來定義。分離命題預設了，法律和道德之間、法律所命令的和正義所要求的之間、或者法律是什麼和法律應該是什麼之間，沒有概念上的必然關聯。偉大的法實證主義者凱爾森（Hans Kelsen）將此概括為下面這個公式：「因此，法律可以有任何的內容」。

實證主義的法概念因而只有兩個定義要素：合乎規定的或權威的制定性以及社會的實效性。法實證主義的眾多變化來自於對這兩個定義要素的不同詮釋與評價，它們的共同點在於，「什麼是法律」完全取決於什麼是被制定的並且／或者有實效的，至於內容的正確性──不論它是如何被實現的──則無關緊要。

相對的，所有非實證主義的理論都主張聯結命題。這個命題認為：法律的概念要以包含道德要素的方式來定義。沒有哪一個嚴肅的非實證主義者會因此就將權威的制定性與社會的實效性排除於法概念之外，非實證主義者和實證主義者的區別毋寧在於，前者主張：對於法概念的定義，除了事實導向的特徵之外，還要包含道德要素。同樣地，對於這些道德要素仍可能有不同的詮釋與評價。

第二節法實證主義之爭的實踐意涵

法概念之爭乃是關於「什麼是法律」的爭議。對於這個問題，每個法律人在實務工作中都會表述出清楚程度不一的想法。法律實踐所立基的法概念一般被預設為自明之理，在尋常案件中──即便其解決是有疑義的──提出法概念的思考被視為冗餘之舉。但在非尋常的案件就有所不同了，在這些案件中，法律實踐背後的法概念登上台面而成為迫切的問題。以下將藉由德國聯邦憲法法院的兩個裁判來說明之。

制定法的不正義

第一個例子是一九六八年的國籍案裁定，它涉及了制定法的不正義問題。一九四一年十一月二十五號所發布的帝國公民法第十一號施行命令（以下簡稱第十一號命令）第二條出於種族理由剝奪了流亡猶太人的德國國籍。在本案中，聯邦憲法法院必須決定，一位在二次大戰前不久流亡至阿姆斯特丹的猶太裔律師是否依該條規定喪失了德國國籍。這位律師於一九四二年被驅逐出阿姆斯特丹，之後下落不明，由此推定他已經喪生，這意謂著他無法依基本法第一一六條第二項恢復德國國籍。

聯邦憲法法院得到的結論是，這位律師從未喪失德國國籍，因為第十一號命令自始無效，其理由如下：

「法律與正義並非立法者所得任意處置。『制憲者可憑己意作出任何規定的這個想法，意謂著倒退至價值中立的制定法實證主義（Gesetzespositivismus）的思想，這種思想在法學與實務中早已被淘汰了。德國的納粹政權時期正表明了，立法者也可能制定不正義的法律』（BVerfGE 3, 225 (232)）。因此聯邦憲法法院肯認有可能否定納粹『法律』規定的法效力，因為它們是如此明顯地牴觸了正義的基本原則，以至於想要適用這些規定或承認其法律效果的法官都將作出不法裁判而非依法裁判（BVerfGE 3, 58 (119); 6, 132 (198)）。

第十一號命令違背了這些基本原則，它與正義的衝突已達到了不可忍受的程度，以至於它必須自始被視為無效（參照BGH, RzW 1962, 563; BGHZ 9, 34 (44); 10, 340 (342); 16, 350 (354); 26, 91 (93)）。它也不會由於在過去一些年間曾被踐行、或者由於有些『被剝奪國籍』的當事人當時在個案中曾經甘心忍受或甚至表明贊同納粹的措施，就因此成為有效；明顯違背構成法律之基本原則所制定的不正義規定，不會因為被適用與遵守就成為法律。」

這是一個典型的非實證主義論證。一條由權威制定並且自其被制定時起即具有社會實效的規範，會因為違背了超實證法而被否認其具有效力或──在國籍案裁定中並未明確表示的──法律性質。

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